作者：谢可训 上海政法学院
来源：《人民法院报》2021年9月3日版
《水浒传》中“杨志卖刀”的故事可谓家喻户晓，说的是青面兽杨志于高俅处谋求官复前职不成，在汴京城中落魄潦倒，想用自己祖传的宝刀换些盘缠，结果遭遇京师有名的泼皮牛二。牛二对杨志百般纠缠挑衅，激得杨志“一时性起”，当街杀了牛二。本文主要从法学和经济学的交叉视角对该案试加剖析，以期就教于方家。广告语“杀人不见血”一语成谶。杨志始卖刀而终杀人，祸起于言语上的争执，即杨志称其刀“杀人刀上没血”（俗称“杀人不见血”），牛二进而要求“杀人”验刀。对“杀人不见血”这一近乎魔咒的话应如何理解？因“意思表示必借助语言表述，文义往往成为进入意思表示意义世界的第一道关口”，故不妨从作为解释起点的文义解释入手。细加玩味，“杀人不见血”中包含了不外如下几层意思：一是此刀曾杀人不见血。二是此刀能杀人不见血。三是此刀合作杀人之用。第一层是原初之义。杨志乃杨家将三代将门之后，本人也曾为朝廷武官，其祖上或其本人持此刀执法甚至杀人均不足为奇，故杨志称此刀杀人不见血当是基于自己的亲身认知。只是牛二等一干市井之人不明就里，听下来将信将疑，从而为纷争埋下了隐患。第二层乃引申之义。此刀既然过去杀人不见血，则现在和将来自亦可杀人不见血。第三层却是言下之意。此刀既“不是店上卖的白铁刀”，用来杀鸡宰羊，岂非大材小用？当然，这层意思只可意会而不宜言说。从法律角度看，杨志和牛二当时处于缔约磋商阶段。“杀人刀上没血”是一句吸引眼球的广告性陈述，也是对商品性能的一种明示保证（尽管今天看来，此刀属于限制流通物，如此宣传也违背善良风俗），属于要约的内容之一。虽然要约中商品（刀）、数量（一把）、价格（三千贯）等内容已具体确定，但刀的（特异）性能却尚未明确，这种特异性能的有无关乎刀的性价比，进而也关乎杨志的卖刀要约在市场上的可接受度。杨家的刀自然是好刀，但好刀也要勤吆喝，若刀好这一私人信息不能有效传递给潜在买家，宝刀也只卖得出白菜价。因此，杨志着手释放了一系列刀好的信号。先是要价高昂。当时一般的刀价格三十文，杨志的刀开价三千贯。难怪牛二感觉这是漫天要价：“甚么鸟刀，要卖许多钱！我三十文买一把，也切得肉，切得豆腐。……”各位，这杨志天价卖刀的底气何在？且看他发出的第二弹——此刀有“砍铜剁铁，刀口不卷”、“吹毛立过”、“杀人刀上没血”三件好处。尽管杨志实话实说，在牛二听来却像虚假宣传，看来“是骡子是马，还得拉出来遛遛”，杨志进而就地验刀。结果前两项检测轻松过关后，在“杀人不见血”一项上却横生枝节，以致宝刀未卖出，血案已酿成，广告语一语成谶。牛二为何坚持“杀人”验刀？牛二因质疑“杀人不见血”的真实性而要求验刀：“我不信，你把刀来剁一个人我看”。杨志回他“你不信时，取一只狗来杀与你看”后，他又道：“你说杀人，不曾说杀狗！”这泼皮坚持“杀人”验刀，是何道理？牛二根本是在无理取闹，他无意亦无钱买刀，只是觊觎宝刀，又吃定杨志不敢杀人，便挤兑杨志“你好男子，剁我一刀”，估摸杨志若是怕了，便可乘机夺刀。牛二的行为动机无非是：此人称刀杀人不见血，我要求杀人验刀，此人必不敢杀人，我若步步紧逼，此人必认栽让刀。以现代博弈论的眼光看，牛二是想和杨志来一场“懦夫博弈”（game of chicken）：两人开车相对疾驰，互不相让则两败俱伤，一方避让则对手胜出。通过逼迫杨志在“杀人”与“让刀”之间选取其一，牛二赌杨志是那个将于最终作出避让的胆小鬼。但从表面看来，牛二坚持杀人验刀也不无道理，“你说杀人，不曾说杀狗”便是他的理据。他咬定这“杀人”二字——人是人狗是狗，岂可人狗不分，以“杀狗”代“杀人”？的确，这“杀人”二字语意甚明，不能与“杀狗”混为一谈。语言解释的原则是文义优先，在文义明确时应遵循文义，语义不明时才需以其他方式合理确定语意。那么，在“杀人”之文义已相当明确的情况下，杨志为何还要作他种解释呢？杨志为何主张“杀狗”验刀？杨志并非混人，对“人”“狗”之别一清二楚，何以他一面称“杀人刀上没血”，一面又说“取一只狗来杀与你看”呢？杨志采用的实为法律解释中的目的性扩张，这是一种为实现规范目的而扩张文义的漏洞填补方法。目的性扩张不同于扩张解释，虽然两者均系为实现规范之真实意旨而扩张失之狭隘的文义，但前者是由原文的字面含义向外扩张而将原文所无之义包含在内，而后者是由原文的中心含义向外扩张而将原文的边缘含义包含在内。两者之别在于其扩张是否超出文义之“射程”，即对文义的预测可能性。例如将“鸦片”解释为包括“烟灰”在内，因尚未超出“鸦片”文义之射程，当属扩张解释。但就本案而言，因人狗殊异，“杀狗”不为“杀人”之文义射程所覆盖，故由“杀人”转向“杀狗”实为目的性扩张。然而，这一目的扩张何以必要和可能？缘何以“杀狗”代“杀人”，杨志本人说得明白，“禁城之中，如何敢杀人？”意即人命关天，岂可为验刀之故以身试法？这种考虑自是合情合理合法。即便放到今天，约定固然是当事人之间的法律，但鉴于违反强制性规定和公序良俗的法律行为无效，“杀人”验刀已然溢出合同自由的范畴。既如此，这刀的性能是否就无从验证，交易也就无法达成了呢？非也。从鼓励交易的角度出发，不妨以不影响合同效力的方式对约款作有效解释。“杀狗”验刀正是这样一种成本低廉却同样有效的解决方案。杨志说过，“把人一刀砍了，并无血痕，只是个快”。所谓“杀人不见血”，重点在“不见血”而不在“杀人”，“不见血”又为证明刀快，可见“杀人”充其量只是证明刀快的手段。手段应服务于目的而不是相反，即杀人是为验刀，验刀非为杀人。杀人验刀本身既不合法，若能另寻一合适的活物来杀了，则不仅于验刀无碍，交易目的亦不受影响。于是，狗这一寻常家畜就自然而然地进入了杨志的视野。首先，根据常识，杀人杀狗都会流血。仅就借血验刀而言，杀人杀狗并无差异。其次，若此刀能“杀狗不见血”，则“杀人不见血”可不证而自明，此乃“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”。由是观之，杀狗验刀足矣，杀人大可不必。最后，杨志说“取一只狗来杀与你看”，而不说“寻一颗树来砍与你看”，或“寻一头老虎来杀与你看”之类，也说明他是市场交易中的一枚理性人。因树非动物体内无血，砍了也无从验刀。杀虎虽理论上可行，但施行成本太高。一是老虎不易找，不像狗儿满街跑。二是找到了也不易杀，为验刀而甘冒虎口难谓明智。概言之，因杀人或杀虎的交易成本太高（高到妨碍交易正常开展的程度），砍树之类又无效果，杀狗验刀实为彼时交易成本最低而有效率的选择。双方流血冲突的悲剧能否避免？杨志不愿杀人验刀堪称明智。这牛二既无诚意买刀，就算杨志真“找一个人来砍了”，且刀上不沾血，他也未必服软，他仍可辩称“你说杀人，不曾说只杀一人”，“你杀此人刀上虽未沾血，杀其他人却未必不沾血”之类，继续纠缠不休。须知若无契约精神，任何文字约束均苍白无力。但起初不愿杀人的杨志最终又因何杀了牛二？回过头来看，在牛二的步步紧逼之下，还有没有不战而能消弭冲突的更优策略呢？例如敲山震虎。将矛头指向牛二，反问一句“你要杀人验刀，那便借阁下的头颅一试如何？”。再如将计就计。既然牛二抠住“人”字不放，杨志也可在“人”字上做文章，将之限缩解释为稻草人、木头人、泥人等，杀了这类“人”当然是不流血也不犯法的。还可以一面答应杀人，一面敷衍牛二：“我说杀人，却不曾说杀张三或李四”，或“我说杀人，却不曾说砍人，更不曾说是砍胳膊还是砍脑袋”……上述软方法也许看上去很美，但在现代博弈论者看来，奏效的可能性却不大。原因在于，这些方法均着眼于让牛二放弃夺刀，而让步与牛二的行为策略是严重相悖的。牛二一贯奉行的是恶霸策略，即通过让他人确信如不服从自己就一定会被饱以老拳，来达到无需动手即可驱使他人按自己的意愿行事的目的。采用这一策略的恶霸不能轻易在对抗中让步，因为一旦让步，他严格执行自己意图的声誉就难以为继，他人就知道他原来只是虚张声势，他的策略也就不再有效——这便是牛二不愿也不能收手的原因。此外，这种策略在只有一个恶霸时才有利可图，恶霸众多时就会经常介入打斗，陷于“打输住院，打赢坐牢”的困局。再从杨志这边来看，他从不愿杀人到终下杀手，乃是对一系列情境因素累积反应的结果。因素之一是卖刀之前杨志本已情绪不佳。其时杨志正值时乖运蹇，因事急无措只得变卖祖传宝刀，“心中烦恼”自不待言。因素之二是卖刀期间遭遇无赖牛二又使杨志的卖刀意图受挫。杨志卖刀原为换些盘缠，而牛二的种种言行表明他系以买刀之名欲行夺刀之实。夺刀如果得逞，对杨志就不仅意味着经济损失，还意味着人身侮辱。心理学研究表明，消极情绪和挫折都容易引发攻击行为。最后，牛二的挑衅是诱发杨志攻击行为的关键因素。两人当时曾先后实施攻击，牛二的工具性攻击（instrumental aggression）激起了杨志的冲动性攻击（impulsive aggression）。就性质而言，前者是一种基于认知的目标指向（为夺刀）型攻击，后者是一种情感驱动的情境反应（因防卫）型攻击。特别是，牛二的挑衅系为夺刀而有意为之。故意行为要比非故意行为更易引发攻击，因为人们一般倾向于对前者作消极解读。牛二的挑衅对杨志无疑已构成威胁，在威胁面前是“战还是逃”（fight or flight）呢？对重名节轻生死的江湖好汉而言这不是问题，问题是反击的限度何在？杀人是否情有可原？对此有三点可资说明。一是随着挑衅升级反击也需随之升级，因为程度较轻的反击起不到遏制作用。二是牛二的激将言语也是诱发杀心的刺激因素。“你敢杀我？”、“你好男子，剁我一刀”等对持刀者而言显然有提示并鼓动杀人的效应。三是杨志使用致命武力（deadly force）来回应牛二的非致命武力（undeadly force）并非必要。面对对方挥过来的拳头打回去是合理适度的（好汉杨志徒手制服泼皮牛二原也不在话下），但以杀人不见血的宝刀搠向对方要害却是反应过激的。换句话说，尽管牛二无理取闹在先且其挑衅程度逐步升级（从言语到行为），但最后一轮升级版的致命攻击（从徒手到武器）却是由杨志完成的。总之，当没毛大虫遭遇青面兽，一方要刀而另一方不与，流血剧情便终不可避免：杨志落难街头卖刀——杨志称刀杀人不见血——牛二要求杀人验刀——杨志主张杀狗验刀——牛二坚持杀人验刀——双方言语不合牛二动手——杨志“一时性起”杀了牛二——既解了心头气也验了手中刀。不难想见，确是“杀人不见血”的宝刀！本案的罪与罚。牛二的“懦夫博弈”玩过了火，误判杨志为他招致了杀身之祸。杨志虽证明了自己不是懦夫，却须为自己的过激行为付出代价，因为杀人的确后果很严重。那么，这种后果在当时有多严重呢？根据宋朝刑法，杨志杀牛二的行为涉嫌斗杀和故杀。《宋刑统》沿袭《唐律》，规定诸斗殴杀人者绞，以刃及故杀人者斩。“虽因斗，而用兵刃杀者，与故杀同。”斗杀指在相互斗殴中杀人，系有意伤害而无心致死，故杀却有杀人的意图，故斗杀的恶性轻于故杀，处罚则是绞而非斩（绞较斩为轻，乃因绞能保全尸而斩致身首异处）。不过，“斗而用刃”者，因使用杀人之器，“害心”显著，是为故杀。本案杨志在斗殴中以利刃杀人，依律视同故杀，应处斩刑。所谓“一时性起”，即是一种非预谋的故意。这种杀人故意也体现于杨志对牛二的打击部位上——先刺向“嗓根”，后在“胸脯”上补刀，所指向者均为要害。然而，在同情杨志的推司默许下，激情杀人的杨志只“招做一时斗殴杀伤、误伤人命”，并终以斗杀定罪。也就是说，原本故意杀人的案件，减等判作了故意伤害致人死亡。轻判何以可能？首先自是牛二有过错在先。回放一下案情便知，牛二不仅反复以言语纠缠，还率先挑起肢体冲突。且看他“揪住杨志”要刀，被杨志“推了一交”后，“爬将起来，钻入杨志怀中”，又“挥起右手，一拳打来”，然后才有“杨志霍地躲过，拿着刀抢入来，一时性起，望牛二嗓根上搠个着，扑地倒了。杨志赶入去，把牛二胸脯上又连搠了两刀，血流满地，死在地上。”此外，杨过算得为民除害，兼有自首情节（其实，依《宋刑统》“其于人损伤，不在自首之例”的规定，杀伤之罪并不适用自首）。无论如何，施耐庵笔下的官府最终法外开恩，对杨志轻判加轻罚——既未处斩也未处绞，而是定了个刺配（一种脊杖、墨刑、流放三罚合一的仅次于死刑的重刑）了事。
