第十章 网络侵权行为及其连带责任
第一节 对侵权责任法规定的网络侵权责任的理解与解释
《侵权责任法》通过之后，各界对该法第36条规定的网络侵权责任特别是网络服务提供者的连带责任的规定有不同的看法。对此，我与其他学者进行过讨论，也在部分网站进行过调查，认为理解、解释第36条规定的最主要问题是，既要依法确定网络服务提供者的侵权责任，又要保护好互联网事业的健康发展。
一、《侵权责任法》规定的网络侵权责任的基本规则
《侵权责任法》第36条规定了两部分内容，第一部分是网络用户或者网络服务提供者利用网络实施侵权行为的责任，第二部分是网络用户利用网络实施侵权行为、网站承担连带责任的两种情况。
（一）网络用户或者网络服务提供者的侵权责任
《侵权责任法》第36条第1款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”这是规定网络侵权责任的一般规则：网络用户或者网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益，都构成侵权责任，都应当由自己承担赔偿责任。
网络用户利用网络，在网络上实施侵权行为，符合《侵权责任法》第6条第1款规定要求的，构成侵权责任，应当对被侵权人的损害承担赔偿责任。这是一般侵权责任，适用过错责任原则。[1]
网络服务提供者自己利用网络，侵害他人民事权益，例如自己发布信息，抄袭、剽窃他人著作，未经著作权人同意而在网站上发表他人作品等，按照《侵权责任法》第6条第1款的规定，构成侵权责任，应当承担赔偿责任。
这两种侵权责任都是过错责任，也都是自己责任，与第36条第2款和第3款规定的网络服务提供者的连带责任都不相同。
（二）网络服务提供者的连带责任
网络服务提供者的连带责任，是指网络用户利用网络实施侵权行为后，网络服务提供者在法定情况下与网络用户承担连带责任的网络侵权责任形式，《侵权责任法》第36条规定了两种规则。
1.提示规则
提示规则，是《侵权责任法》第36条第2款规定的网络服务提供者的连带责任：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”对此，也有人将其叫做“通知与取下”规则。[2]
提示规则的要点是：网络服务提供者不知道网络用户利用其网络实施侵权行为，被侵权人知道自己在该网站上被侵权，有权向网络服务提供者提示，通知其网站上的内容构成侵权，应当采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者在接到该提示之后，应当按照其提示，及时采取上述必要措施。如果网络服务提供者未及时采取必要措施，构成对网络用户实施的侵权行为的放任，具有间接故意，视为与侵权人构成共同侵权行为，因此，就损害的扩大部分，与侵权的网络用户承担连带责任。如果网络服务提供者未经提示、或者经过提示之后即采取必要措施，网络服务提供者就不承担责任，即为“避风港”规则。[3]
2.明知规则
明知规则，是《侵权责任法》第36条第3款规定的网络服务提供者的连带责任。“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
网络服务提供者的明知规则，就是网络服务提供者明知网络用户利用其网络实施侵权行为，而未采取删除、屏蔽或者断开链接必要措施，任凭网络用户利用其提供的网络平台实施侵权行为，对被侵权人造成损害，对于该网络用户实施的侵权行为就具有放任的间接故意。网络服务提供者的这种放任侵权行为的行为，在侵权行为造成的后果中，就有网络服务提供者的责任份额，其应当承担连带责任。
二、理解和解释《侵权责任法》第36条应当把握的基点
《侵权责任法》第36条规定的上述网络侵权责任规则是正确的，但是也存在较多需要进一步明确或者解释的问题。对此，如何理解和解释网络侵权责任的规则，必须确立一个正确的基点，否则将会对互联网的发展和公众利益造成严重影响。
理解和解释《侵权责任法》第36条的基点如下。第一，实行依法原则。确定网络服务提供者自己承担的责任，尤其是确定网络服务提供者的连带责任，都必须严格依照《侵权责任法》第36条规定进行。应当看到的是，第36条规定的网络服务提供者的连带责任规则本身就比较严格，是为了保护被侵权人的合法权益，确定网络服务提供者承担较重的责任。任何将该条进行不利于网络服务提供者的理解和解释，都是不正确的。第二，实行慎重原则。网络服务提供者对网络用户实施的侵权行为承担连带责任，本身就不是网络服务提供者自己的责任，仅仅是因为自己没有采取必要措施而将其视为与网络用户的行为构成连带责任，是为网络用户承担侵权责任的间接侵权行为，因此，确定该连带责任应当慎重。第三，实行保护原则。保护原则首先是保护好网络服务提供者的合法权益，维护互联网事业的正常发展。其次是保护好网络的言论自由阵地，保护好网络用户的言论自由。这两个保护是相辅相成、互相促进的。如果过于限制网络服务提供者的行为自由，对其施以苛刻的侵权责任，既损害了互联网事业的发展，同时也会严重限制网络言论自由，阻碍互联网职能作用的发挥，最终限制的是人民的权利。
对此，应当有清醒的认识。
三、《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任应当理解和解释的主要问题
依我所见，《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任，尤其是网络服务提供者的连带责任规则，在下述10个问题上需要进行正确理解和解释。
（一）网络服务提供者承担连带责任的范围
按照《侵权责任法》第2条的规定，确定侵权责任范围的做法是确定侵权行为所侵害的客体即民事权益的范围。在第36条规定网络侵权责任的规定中，也使用了“民事权益”的概念，即“利用其网络服务侵害他人民事权益”。对于这个“民事权益”的理解，在起草《侵权责任法》过程中进行过讨论，明确为凡是在网络上实施侵权行为所能够侵害的一切民事权益。其中特别提到的是，包括人格权益以及知识产权特别是著作权。在美国，网络侵权中的侵害著作权和侵害其他民事权益所采取的规则并不相同，对于网络侵害著作权采取严格的规则；对于网络侵害其他民事权益则采取宽松的规则，原则上不追究网络服务提供者的责任。对此，第36条根据我国网络侵权行为比较“肆意”的实际情况，将两类民事权益的保护“拉齐”，采用同一标准，侵害著作权和侵害其他民事权益都实行提示规则和明知规则，不进行区别。[4]这样做的好处是，有助于网络服务提供者增强保护民事主体民事权益的责任感和自觉性，更好地保护民事主体的民事权益不受侵害。
（二）网络服务提供者对网络用户发布的信息有无审查义务
在实施《侵权责任法》中，有人认为，第36条规定网络服务提供者的连带责任，就是要确定网络服务提供者对其网站上发布的信息负有事先审查义务，但是绝大多数学者对此表示反对。
对此，我认为第36条明确规定了网络服务提供者对网络上发表的信息不负有事先审查义务，除非是自己发布的信息。我的根据有两点。
第一，网络服务提供者对于网络用户在网络上发表言论没有事先审查义务，是与传统媒体的根本区别。《民法通则》规定了侵害名誉权等侵权责任之后，最高人民法院在司法解释中确定，报刊社等媒体对其发表的稿件负有审查义务，未尽审查义务，造成侵权结果，报刊社等媒体和作者都应当承担侵权责任。[5]最高人民法院确定传统媒体负有这样的义务是有客观依据的，理由在于传统媒体都有编辑部，对发表的作品要进行审查和编辑。如果传统媒体发表的文章构成侵权，编辑出版者应当承担侵权责任，因为其未尽必要注意义务。网络服务提供者提供的类似于BBS等平台，是开放的，是自由发言的空间，况且在网络平台上发布的信息是海量的，网络服务提供者无法进行全面审查。网络用户都可以在网络上传信息，而网络服务提供者仅仅是提供网络平台予以支持而已。如果让网络服务提供者承担与新闻媒体的编辑出版者同样的责任，对信息进行事先审查，是不客观、不公平的，也是不合理的。因此，法律不能科以网络服务提供者负有事先审查义务。即使要求网络服务提供者承担这样的事先审查义务，在客观上也做不到，是不能实现的。
第二，第36条对网络服务提供者事先审查义务的规定是明确的。第36条规定的内容是：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”这一条文首先是说网络用户利用网络服务实施侵权行为，被侵权人有权通知网络服务提供者，这说明，网络服务提供者对此侵权行为并不知情，如果有事先审查义务就不会这样规定；其次是网络服务提供者接到通知后须采取必要措施，这说明，法律规定网络服务提供者的义务是提示之后的义务，而不是事先审查义务。即使是第36条第3款规定的明知规则，也是考虑网络服务提供者如果已经知道网络用户利用网络实施侵权行为，那就从明知开始产生义务，也不是明知之前负有义务。
这些都说明，网络服务提供者对网络用户利用网络发布信息，法律没有规定网络服务提供者负有事先审查义务。如果强令网络服务提供者负有事先审查义务，就会违反互联网运行的客观规律性，不符合客观实际情况，也不符合《侵权责任法》第36条规定，是违反法律的。对此，学界和专家有共识。[6]
（三）网络服务提供者采取必要措施的条件
第36条第2款规定，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者接到通知后应当及时采取必要措施。按照这一规定，网络服务提供者及时采取必要措施的条件是什么，在调查研究中有人提出，条文中提出的是被侵权人，那么，被侵权人就一定是确定的，即网络用户利用网络实施侵权行为的侵权责任是已经确定的。既然是已经确定的，那么，就应当是经过法院判决确认了侵权责任，依据侵权责任的判决书，网络服务提供者才能够采取必要措施。如果没有确定侵权责任的判决书，网络服务提供者就没有采取必要措施的义务。
在起草《侵权责任法》草案时，在条文中使用“侵权行为”和“被侵权人”，并没有赋予其已经确定构成侵权责任的含义，而是被侵权人认为自己被侵权，就可以向网络服务提供者提出通知。第36条第2款的内容是：“被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后”应“及时采取必要措施”。这里明确规定，网络服务提供者“接到通知后”，而不是接到判决书后。这说明，网络服务提供者接到的是被侵权人的通知而不是确定侵权责任的判决书后，就要做一个判断，该网络用户利用网络实施“侵权行为”是否构成侵权责任，是否应当采取必要措施。及时采取必要措施的，就不构成侵权，不承担连带责任。反之，网络服务提供者如果认为不构成侵权，也可以不采取必要措施，不过一旦网络用户的行为构成侵权责任，网络服务提供者就必须承担连带责任。因此，我认为，网络服务提供者采取必要措施的条件是被侵权人通知，而不是经过法院确认侵权。[7]
（四）网络服务提供者采取必要措施的时间要求
第36条规定网络服务提供者采取必要措施的时间要求是“及时”。有人提出必须给“及时”作出一个界定，以方便操作和确定责任。法律规定的时间概念，有的需要明确规定，有的不能明确规定。在期限上，总要规定明确界限，例如诉讼时效期间等。但是，在有些场合无法规定具体的时间界限。被侵权人提示之后，网络服务提供者应当及时采取必要措施，就无法规定为1天、3天或者5天。有人说最高人民法院应当规定几天才是及时，我认为也做不到。这里的所谓及时，是网络服务提供者在接到被侵权人通知后的适当时间内，或者是网络服务提供者接到侵权通知后的合理时间内。具体是否构成及时，需要法官根据案件的具体情形，例如技术上的可能性与难度具体分析确定。[8]这是法官的自由裁量范围，但这个“及时”一定不会很长，应当给予网络服务提供者一个能够作出判断的适当时间。
（五）对采取的必要措施的选择问题
《侵权责任法》第36条规定的必要措施是“删除、屏蔽、断开链接等”，对此应当怎样理解，均有不同意见。法律规定的必要措施说了三个，即删除、屏蔽、断开链接，当然还有一个“等”字，例如停止服务的措施。在这些必要措施中，删除的影响最小，屏蔽和断开链接的影响非常大。有的一个屏蔽或者断开链接就会影响到几十万、上百万件信息，不仅严重影响互联网事业的发展，而且剥夺了其他网络用户的言论自由权利。对此，必须慎重对待，不能率性而为。
第36条规定的必要措施，并没有指定一定是哪一个，也没有说三个都采用才是必要。依我的看法，凡是能够避免侵权后果的措施，就是必要措施。如果采取删除就能够避免侵权后果，那就是删除；如果删除不足以避免侵权后果，那就屏蔽或者断开链接。不论怎样，采取必要措施是对侵权行为采取的措施，不得以牺牲他人的言论自由和民事权益为代价。因此，所谓必要，就是能够避免侵权后果，且不限制他人的行为自由。这就是“必要”的界限。超出这个界限的，构成新的侵权行为。
“必要”的界限是由谁来确定，也是一个重要问题。有的认为，必要措施的界限应当由被侵权人提出，并且最终由被侵权人确定，即被侵权人主张采取何种必要措施，就应当采取何种必要措施，网络服务提供者应当根据被侵权人的要求确定采取何种必要措施。有的认为，应当由网络服务提供者确定何种措施为必要，认为已经能够避免侵权后果的措施就是必要措施，就采取这种必要措施。我认为，必要措施的必要性，首先是被侵权人提出，但网络服务提供者也应当有自己的判断。被侵权人他所注意的是避免侵权后果，而网络服务提供者所应当注意的，不仅是避免侵权后果，还应当包括是否限制他人行为自由。网络服务提供者应当自己决定应当采取何种必要措施。如果对必要措施是否必要发生争议，则由法院在确定网络服务提供者是否承担连带责任的诉讼中作出裁决，由法官判断。
（六）被侵权人通知网络服务提供者采取必要措施应否设置必要的门槛
按照《侵权责任法》第36条规定，被侵权人提出通知，网络服务提供者就应当及时采取必要措施。在调查研究和讨论中，有的认为不应当设置门槛，有的认为应当设置一定的门槛。应当设置一定门槛的理由是，凡是被侵权人认为侵权的，就有权通知网络服务提供者采取必要措施，会发生三个问题。第一，被侵权人认为侵权的内容并不构成侵权，网络服务提供者采取必要措施后，就会构成对所谓的“侵权用户”的侵权责任；第二，采取更为严重的必要措施，如果针对的侵权用户的行为确实是侵权的，却侵害了其他网络用户的民事权益构成侵权责任；第三，还会侵害所有网络用户的知情权。如果不设置必要的门槛，就无法避免这些问题。同时，网络服务提供者还将面临着自己要对新的侵权行为承担侵权责任问题。
我主张在被侵权人提出通知要求采取必要措施的时候，应当设置必要的门槛。[9]被侵权人如果认为侵权要求网络服务提供者对该侵权行为采取必要措施，可以考虑的门槛是：（1）被侵权人的确切身份证明；（2）被侵权人与侵权用户的相互关系；（3）认为构成侵权的侵权行为的事实和网络地址；（4）被侵权人主张构成侵权的基本证据；（5）必要时，被侵权人应当提供信誉或者财产的担保。不提供上述“门槛”要求的，网络服务提供者有权不予采取必要措施。
采取这样的门槛，一个方面会限制无端主张网络服务提供者采取必要措施的人的滥用权利，妨害互联网的发展；另一方面，可以增强被侵权人的责任感，如果主张采取必要措施构成新的侵权行为，需要承担侵权责任的，能够找到主张提示的“被侵权人”，并且能够由他来承担侵权责任。非如此，不能保护网络服务提供者以及其他网络用户的合法权益。
（七）被采取必要措施的网络用户提出侵权责任请求的反提示规则
《侵权责任法》第36条第2款中留下一个空间，那就是，被侵权人认为他是受害人，通知网络服务提供者要采取必要措施，网站按照其通知对所谓的侵权内容采取了必要措施，但结果是这个网络用户的行为并不构成侵权，反而是主张采取了必要措施的“被侵权人”和网络服务提供者侵害了该网络用户的权利。这同样构成侵权责任。对此，尽管《侵权责任法》在该条中没有规定，但依照《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任原则的规定，同样构成侵权责任。这就是反提示规则，或者叫做反通知规则。[10]
反提示规则是网络服务提供者根据被侵权人的提示而采取必要措施之后，发布信息的网络用户认为其发布的信息不构成侵权，而要求网络服务提供者予以恢复的规则。如果确认该网络用户发布的信息不构成侵权，没有侵犯提示的人的人格权、著作权等权益，给反提示人造成损害的，提出提示的“被侵权人”应当承担侵权责任。
同样，采取屏蔽、断开链接等措施，不仅侵害了该网络用户的民事权益，而且还侵害了其他网络用户的民事权益的，其他网络用户主张被侵权人和网络服务提供者承担侵权责任，同样应当依照《侵权责任法》第6条第1款规定确定侵权责任。
有人认为，上述两种侵权责任，《侵权责任法》并没有明确规定，因而不能追究这样的侵权责任。这种看法是不正确的。原因在于，上述提到的两种侵权行为都是一般侵权行为，法律不必作具体规定，直接适用《侵权责任法》第6条第1款规定确定侵权责任。
（八）网络服务提供者就“扩大部分”承担连带责任应当如何界定
按照《侵权责任法》第36条第2款规定，网络服务提供者违反提示规则，是“对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。这个规则是正确的，网络服务提供者仅仅是对网络用户的侵权行为经过提示而没有采取必要措施，是对损害的扩大有因果关系，因而就损害的扩大部分承担连带责任。
扩大部分如何界定，有人认为很难。我认为并非如此。第36条第2款与第3款的区别是，第3款是就全部损害承担连带责任，网络服务提供者对网络用户利用网络实施侵权行为是明知，因此，对造成的所有损害都应该负责。而第2款有区别，网络服务提供者是经过了被侵权人的提示，提示而不删除才构成连带责任的。因此，对扩大部分的界定就应当从被侵权人提示的那个时间开始。例如侵权行为延续100天，提示之前已经发生了50天，提示后又延续了50天才起诉，这后50天的损害就是扩大的部分。对前面的50天网络服务提供者并无责任，后面的50天，应该由网络服务提供者和网络用户承担连带责任。网络服务提供者被提示之后，凡是被提示之后造成的损害，就是损害的扩大部分。如果在网络用户实施侵权行为之时或者在被侵权人提示之前网络服务提供者就明知的，则网络服务提供者应当就全部损害承担连带责任。不过，这已经不是“扩大的部分”了。
（九）第3款中规定的“知道”是否包括应当知道
如何解释第36条第3款规定的“知道”概念，存在较大的分歧。有人认为，“知道”应当包括“已知”和“应知”[11]。因此，确定本款规定的网络服务提供者的连带责任时，包括应当知道在内。这个理解并不正确。
该条文在《侵权责任法》起草过程中，长期使用的是“明知”，直至第二次审议稿还是“明知”，第三次审议稿才改为“知道”。在对《侵权责任法》的解释中，绝大多数学者将该“知道”解释为明知。[12]也有的学者将这个“知道”解释为“推定知道”，以区别于“明知”[13]。
我认为，第一，将知道强制解释为明知，确有牵强之处，如果将知道就解释为明知，为什么法律最终要把明知改为知道呢？以我为例，将知道解释为明知，其实就是为了强调这个知道中不包括应当知道。第二，将知道解释为包括“应知”，特别是解释为应知，是非常不正确的。因为认为网络服务提供者对利用网络实施侵权行为负有应知的义务，就会要求其负担对网络行为负有事先审查义务。这是不正确的，也是做不到的。第三，将知道解释为推定知道，也不正确，因为推定是不需要充分证据的，而是根据一些条件而推定。尽管推定知道会比应当知道宽容一些，但仍然会对网络服务提供者苛以较为严格的责任。第四，由于“应知”是较为严格的责任条件，因而，法律在规定包括应知的时候，通常须明确规定。例如《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”在法律条文没有规定包括应知的时候，知道不应当包括应知。
依我所见，本款规定的“知道”应当是已知。已知与明知是有区别的，明知应当是能够证明行为人明确知道，故意而为；已知是证明行为人只是已经知道了而已，并非执意而为，基本属于放任的主观心理状态。因此，知道是有证据证明的行为人对侵权行为已经知道的主观心理状态，而并非执意追求侵权后果。因此，《侵权责任法》第36条第3款的措辞是非常有分寸的。知道一词的表述内容更接近于明知的概念，距离推定知道的概念距离稍远，但不包括应知在内。因此，学者将第3款解释为“明知规则”，并非曲解法律规定，而是出于善意的解释，是基本准确的。当然，解释为已知更为准确。
有一个问题是，网络服务提供者承认自己对网络用户在自己的网络上实施侵权行为为已知的，当然没有问题；问题在于，当有证据证明网络服务提供者对实施的侵权行为为已知，但并不承认自己为已知的，是证明其已经知道还是推定其已经知道。我认为，对于有证据证明网络服务提供者为已知的，就应当直接认定其已知，不必认定为其应当知道。下述五种情形应当认定为已知。一是在网站首页上进行推荐的；二是在论坛中置顶的；三是作为网刊发布的；四是网络用户在网站专门主办的活动中实施侵权行为的；五是对其他网站发表的侵权作品转载的。
（十）网络服务提供者承担的连带责任的性质
《侵权责任法》第36条第2款和第3款都是规定的连带责任。对此应当如何理解，也有不同意见。应当解决的问题有以下几个。
第一，网络服务提供者应当与谁承担连带责任，这个问题是明确的，就是与利用网络实施侵权行为的网络用户。对此没有歧义，但应当明确，网络服务提供者是与网络用户这个侵权行为主体承担连带责任，并非自己承担责任。由此出现的问题是，本条只规定了网络服务提供者承担连带责任，实际上利用网络实施侵权行为的网络用户也是连带责任人。如果被侵权人起诉两个被告，即网络服务提供者和网络用户，当然没有问题，法院应当一并确定各自的赔偿责任份额。但由于网络侵权行为的特点，被侵权人一般只知道侵权的网站，很难确切知道侵权的网络用户是谁，在实践中，被侵权人通常只起诉网络服务提供者，而不起诉或者无法起诉直接侵权人。这并不违反《侵权责任法》第13条和第14条规定的连带责任规则。
第二，网络服务提供者为何与实施侵权行为的网络用户承担连带责任呢？对此，有的学者解释网络服务提供者因为实施了间接侵权行为。[14]这样界定网络服务提供者承担连带责任的侵权行为的性质是正确的，网络服务提供者对侵权行为没有采取必要措施的行为确实是一个间接行为，并非直接侵权。这个行为类似于《侵权责任法》第37条第2款规定的第三人侵权违反安全保障义务的人的行为性质，都属于间接行为而非直接侵权。
第三，一方的侵权行为为直接行为，另一方的侵权行为是间接行为，是否构成共同侵权，换言之，网络服务提供者承担连带责任，是基于共同侵权吗？依我所见，这并非共同侵权行为，而是基于公共政策考量而规定的连带责任。如前所述，按照《侵权责任法》第37条第2款和第40条规定的第三人侵权违反安全保障义务的侵权责任和第三人对未成年学生实施侵权行为教育机构有过失的侵权责任，都属于类似的侵权责任类型，《侵权责任法》对这两类侵权责任都规定为相应的补充责任。而网络服务提供者的责任，则由于实施侵权行为的网络用户的隐匿性，被侵权人不易确定直接侵权人身份的特点，才规定为连带责任，使被侵权人可以直接起诉网络服务提供者以保护自己的合法权益。这是给网络服务提供者苛加的一个较为严重的责任。对此，必须认识到。
第四，既然是连带责任，那么就一定要有赔偿责任份额的问题。对此，应当依照《侵权责任法》第14条第1款规定，根据责任大小确定。网络服务提供者的行为由于只是间接行为，因而其承担责任的份额必然是次要责任，而不是主要责任，应当根据网络服务提供者的行为的原因力和过错程度，确定适当的赔偿份额。
第五，网络服务提供者在承担了连带责任之后，有权向利用网络实施侵权行为的网络用户追偿。对此，《侵权责任法》第36条第2款和第3款没有明确规定，但根据第14条第2款规定，是不言而喻的，网络服务提供者必然享有这种追偿权。
值得研究的是网络服务提供者承担的这种连带责任的真实性质。对此，我更倾向于认为是非典型的连带责任，更接近于不真正连带责任，因为造成被侵权人损害的，全部原因在于利用网络实施侵权行为的网络用户，其行为对损害结果发生的原因力为百分之百，其过错程度亦为百分之百。网络服务提供者尽管有一定的过错，甚至也有一定的原因力，但其没有及时采取必要措施的过错和原因力是间接的，不是直接的，并不影响侵权的网络用户的责任。因此，网络服务提供者在承担了全部赔偿责任之后，有权向实施侵权行为的网络用户全部追偿。在现行法律中，确有把不真正连带责任直接表述成连带责任的。例如《担保法》第18条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”这里规定的连带责任保证，其性质就是不真正连带责任保证。将《侵权责任法》第36条规定的连带责任解释成不真正连带责任，并非没有法律根据。因此，第36条规定的这两个连带责任似乎并不是真正连带责任，更像是不真正连带责任。对此应当进行深入探讨，以便最终确定这种责任的性质。
第二节 网络侵权责任中的通知及效果
《侵权责任法》出台以后，学界对其第36条规定的网络侵权责任的讨论十分广泛，我们写了文章阐释了自己的看法，同时也在编写的《＜中华人民共和国侵权责任法＞司法解释建议稿》（以下简称《建议稿》）中，对网络侵权责任应当明确的问题进行了说明。[15]该《建议稿》共173条，设专章对《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任进行了较为系统的解释，从第72条到第86条共15条，占全部条文的8.67%，可见，网络侵权责任还有诸多空白需要进行研究和补充。本节就《侵权责任法》第36条第2款规定的被侵权人的通知与后果作以下阐释。
一、网络侵权责任中被侵权人的通知
《建议稿》第76条规定的是关于被侵权人的通知网络服务提供者采取必要措施的规则：“被侵权人通知网络服务提供者采取必要措施，应当采用书面通知方式。通知应当包含下列内容：（一）被侵权人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求采取必要措施的侵权内容的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；（三）构成侵权的初步证明材料；（四）被侵权人对通知书的真实性负责的承诺。被侵权人发送的通知不能满足上述要求的，视为未发出有效通知，不发生通知的后果。”[16]这个解释包含的内容是：
（一）通知所涉三方主体
《侵权责任法》第36条第2款规定的通知规则[17]，涉及三方法律主体，分别是网络服务提供者、侵权人和被侵权人。通知是因侵权人在网络上实施侵权行为，由被侵权人向网络服务提供者通知侵权行为的。其中被侵权人作为通知的发送人，是明确的；在网络上实施侵权行为的侵权人，可能是明确的，也可能是不明确的；至于网络服务提供者，当然是明确的。实施侵权行为的侵权人之所以可能是不明确的，是因为网络服务提供者作为媒介，并且网络行为并非完全实名制。也是因为网络服务提供者这种网络媒介的存在，使得网络侵权行为与其他侵权行为具有明显区别，即网络服务提供者要为侵权人实施的侵权行为承担连带责任。
1.网络服务提供者
网络服务提供者（Internet Service Provider，简称ISP），是指依照其提供的服务形式有能力采取必要措施的信息存储空间或者提供搜索、链接服务等网络服务提供商，也包括在自己的网站上发表作品的网络内容提供者。应当注意的是，《侵权责任法》第36条第1款规定的网络服务提供者包括网络服务提供商和网络内容提供商，第2款和第3款规定的网络服务提供者纯粹是网络服务提供商，不包括网络内容提供商。
网络服务提供者是一个较宽泛的概念，有学者将其分为五类，其中包括：第一，网络接入服务提供者（Internet Access Provider），是用户提供网络接入服务的主体，包括提供光缆、路由器和网络接口等设备的经营者，如电信、铁通等。第二，网络平台服务提供者（Internet Platform Provider），经营与互联网连接的服务器提供大量的存储空间给服务对象，如为用户提供邮箱、博客和论坛等网络空间的经营者。第三，网络内容提供者（Internet Content Provider，简称ICP），组织选择信息并通过网络向公众发布的主体，包括向网络发布信息的个人主页的所有者，各种网站的设立者，以及提供信息服务的网络服务管理者等。第四，网络技术提供者，是指为网络用户提供软件方面技术的主体，如工具软件、网络搜索引擎和连接服务的提供者。第五，综合性网络服务提供者，这类主体兼具提供内容服务、网络信息存储空间、搜索引擎等网络综合服务，如新浪、搜狐、腾讯等。[18]也有学者根据网络服务提供者在提供服务过程中所起的作用的不同，将其分为三类：一是接入服务提供商，是指网络基础设施的经营者，主要提供投资建立网络中转站、租用信道和电话线路等中介服务，包括联机服务、IP地址分配等。在技术上，接入服务者无法编辑信息，也不能对特定信息进行控制。如我国电信公司、长城公司等属于这类的接入服务提供商；二是网络平台服务提供商，指的是为各类网络交易提供网络空间及技术和交易服务的计算机网络系统，包括提供网络空间，供用户上传各种信息，阅读他人上传的信息或自己发送的信息，甚至进行实时信息交流等，例如淘宝网、易趣网、天涯社区等；三是在线服务提供者，主要是指提供使用搜索引擎、索引、名录或超文本链接等方式为用户搜索各类网上信息等服务的主体，如百度、谷歌等。[19]
从以上对网络服务提供者的两种分类可以看出，不同类型的网络服务提供者由于权限不同，控制范围不同，能否对被侵权人的通知进行审查和采取必要措施，怎样对被侵权人的通知进行审查和采取必要措施，都不能一概而论。但有一点是相同的，即对被侵权人提出的通知应当进行审查，确认通知所称的侵权行为是否构成侵权责任，是否应当采取必要措施。如果确认构成侵权，则网络服务提供者进而采取必要措施防止侵权损害结果的进一步扩大，就不承担侵权责任，反之，则应当承担侵权责任。
2.侵权人
网络侵权责任的侵权人与其他侵权人不同，网络侵权人的成立以利用网络实施侵权行为为必要条件，而网络侵权行为的特点是侵权人不明确，在很多情况下，被侵权人和公众无法知晓谁是侵权人，并且网络侵权行为是一种非物质性的侵权行为，侵害的民事利益也是非物质性的。在网络世界，大量的信息高速而廉价地被复制，侵权行为的损害后果是不可估计的，举证也十分困难，因此，网络服务提供者是被侵权人确定侵权人的一个有效途径。
侵权人在网络侵权行为中本来就是加害人，是应当自己承担侵权责任的人，由于其具有不明确性，被侵权人可能找不到谁是真正的侵权人，因而起诉网络服务提供者承担连带责任。当网络服务提供者承担了赔偿责任之后，能够确认侵权人的，有权向其追偿，侵权人应当赔偿网络服务提供者因承担侵权责任所造成的损失。
3.被侵权人
被侵权人就是有权发出通知，要求网络服务提供者采取必要措施的人。被侵权人可以是自然人、法人或非法人组织。
被侵权人在确认自己受到网络侵权行为侵害，其民事权益受到损害时，享有通知的权利，有权通知网络服务提供者对侵权行为采取必要措施，同时也应当负有行使通知权利时所必须履行的相关义务，同时，在按照通知的要求，网络服务提供者采取了必要措施之后，应当承担相应的后果责任。
（二）通知的形式为书面通知
1.书面形式的界定
被侵权人通知网络服务提供者采取必要措施，应当采用书面形式。书面形式是《合同法》使用的概念，《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”对书面形式的理解，不能拘泥于传统的白纸黑字和签字盖章式的书面形式，还有数据电文，包括电报、电传、电子数据交换和电子邮件等，都属于书面形式，只不过因为数据电文没有所谓的原件，因而证明力弱于白纸黑色的签名盖章类型的书面形式。[20]
2.采取书面形式的原因和意义
我们坚持认为被侵权人向网络服务提供者发出采取必要措施的通知要采书面形式，有如下三方面原因。第一，采取书面形式有利于明确被侵权人对网络服务提供者提出的请求，具有提示甚至警示的作用；第二，采取书面形式可以起到证据的作用；第三，采取书面形式通知，对于被侵权人也有必要的提示，即发出通知是审慎的、慎重的，不能轻易为之，应当负有责任。
采取书面形式的法理意义体现在两方面。第一，采书面形式是对被侵权人与网络服务提供者之间意思自治的一种限制，也进一步反映了《侵权责任法》是具有强制性的法律，书面通知带有记录在案的意思，让被侵权人通过书面形式，为错误的通知备案，以便在所谓的侵权人主张反通知的时候，追究被侵权人的侵权责任，能够有书面证据作为证明。第二，被侵权人的通知是否采书面形式，有可能影响到通知的效力，此处是出于网络安全和网络管理秩序的考虑，更是为了保护公众的利益不轻易受损，非书面形式的通知会影响通知的效力。
（三）通知的内容
被侵权人通知的内容有如下四个方面。
第一，被侵权人的姓名（名称）、联系方式和地址。被侵权人是自然人的，需要提交姓名；被侵权人是法人或非法人组织的，需要提交名称。上述信息应当真实可靠，以便采取必要措施之后，一旦出现错误，网络服务提供者能够找到承担责任的人。因此，网络服务提供者需要对被侵权人的姓名（名称）、联系方式和地址进行审查。自然人作为被侵权人，应当提供身份证号等个人基本信息，法人应当提供法人资格证明。网络服务提供者要对被侵权人的个人隐私和商业秘密保密，不得实施侵犯被侵权人隐私权和商业秘密的行为，否则应当承担相应的法律责任。
第二，涉及侵权的网址，要求采取必要措施的侵权内容的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息。网络服务提供者对此不能仅仅进行形式审查，应当进行足以准确定位的网络地址应为URL地址，网络服务提供者应确保被侵权人提供的网络地址为URL地址或者能准确定位URL地址的信息。[21]如果地址出现明显错误，网络服务提供者应及时告知被侵权人纠正，确保准确定位侵权网址。
第三，构成侵权的初步证明材料。被侵权人提供的初步证明材料至少要包括被侵犯的权利归属的证明文件，构成侵权责任要件的事实证据。有人认为“初步”二字十分弹性，容易使人误解。我们认为，网络服务提供者主要是从事技术活动的，他们对如何认定一个行为是侵权行为的专业知识背景参差不齐，法律并不苛求他们拥有统一的法律专业知识背景，而是依据一般人对侵权行为的认知即可。不过，网络服务提供者都应当配备法律顾问或者法律部门，他们应当对此进行审查，按照侵权责任构成要件的通说，确认通知的事项是否包括违法行为、损害事实、因果关系和过错要件。
第四，被侵权人对通知书的真实性负责的承诺及必要时的担保措施。学界一直对被侵权人通知是否有必要设置门槛有争议。国人素有“一诺千金”的传统美德，可如今“诚实信用”已经成为“帝王条款”被反复强调，仍不见国人对自己的承诺“一诺千金”，因而必须加以必要的提示。如若被侵权人要求采取必要措施的“侵权行为”涉及比较大的财产利益，而此时侵权与否没有定论，如果经过进一步证明得出了不构成侵权责任的结果，将会带来“侵权人”财产利益受损的问题。如果“被侵权人”恶意通知，仅仅“承诺”略显单薄。涉及较大财产利益的网络侵权，应当要求被侵权人提供相应数额的担保。“较大”的标准应该由网络服务提供者进行衡量。
（四）通知的效力
通知必须在同时满足上述四个方面要求的条件下，才能发生通知的效力，即上述四方面内容缺一不可，并且应采取书面形式。网络服务提供者自收到满足条件的通知之日起通知生效。其效力是网络服务提供者对侵权人在自己的网络上实施的侵权行为采取必要措施，进行删除、屏蔽或者断开链接。
如果“被侵权人发送的通知不能满足上述要求的，视为未发出有效通知，不发生通知的后果”[22]，即网络服务提供者不承担采取必要措施的义务。这个意见是正确的。
如果被侵权人的通知有明显的缺失、提供的侵权内容的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息明显有误，该通知就会被视为未通知，被侵权人就不会马上获得救济，而且他也不会得知自己得不到救济的结果。这显然会对被侵权人造成进一步的损失。按照一般的理解，被侵权人理应为自己的错误通知承担不能实现通知效果的不利后果，然而，《侵权责任法》本来就是以解决侵权纠纷为职责，为了避免被侵权人的损失，网络服务提供者对此应当履行适当注意义务，在发现被侵权人提供的信息有明显错误时，应当及时回复被侵权人，省去因被视为未通知而再次通知的烦琐过程，既节省资源又提高了效率。
如果被侵权人通知要求采取措施的网址不在该网络服务提供者采取措施的权限内，例如收到通知的网络服务者是网络接入服务提供者而不是网络内容服务者，网络接入服务提供者也应及时告知被侵权人。若该权限为网络服务提供者相关联的网络内容提供者所有，则网络服务提供者应在被侵权人无法通知的情况下提供网络内容提供者的联系方式或负责转发。在通知错误的情况下，通知生效的时间应为补正通知到达之日或者通知到达真正有权采取措施者之日。
对于有效通知的效力能否及于重复的侵权行为也值得研究。如果重复的网络侵权行为在通知生效时已经存在，有效的通知的效力可以及于这些既有重复的侵权行为，网络服务提供者须对这些侵权行为采取必要措施。如果将来发生的重复侵权行为也要由网络服务提供者主动采取必要措施，网络服务提供者将在一定程度上承担权利人的保有自己权利圆满而不被侵犯的义务，却享受不到作为权利人对权利的支配和利益的享受，这对网络服务提供者显然是不公平的。我们认为，应对将来有可能遭受重复侵权侵害，被侵权人可以利用公告来代替通知，这样在面对大量信息时，既可以缓解网络服务提供者主动排除重复侵权的压力，也可以节省被侵权人多次通知的成本。
二、网络服务提供者对通知的审查
（一）审查须为必要范围
《侵权责任法》第36条第2款没有规定网络服务提供者对被侵权人的通知进行审查。但是，如果没有必要的审查，凡是被侵权人提出通知的，网络服务提供者就一律采取必要措施，有可能会侵害所谓的侵权人的合法权益，侵权人转而追究网络服务提供者的侵权责任，网络服务提供者就要吃官司，承担侵权责任。因此，必要的审查对网络服务提供者而言，是必要的，也是必需的。即使没有法律规定，这样的审查也只有益处，没有害处。
在《侵权责任法》第36条第2款项下，网络服务提供者没有接到被侵权人的通知，不必主动进行审查。网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的前提，是接到被侵权人的通知，否则“不告不理”。网络服务提供者作为媒介，不应干涉网络用户的言论自由，也没有限制网络用户言论自由的权利，作为技术的提供者，不具有实质审查用户发表言论内容的权利，也无权依据自己的立场主动采取必要措施。只有在基于《侵权责任法》第36条第3款关于“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”的规定，在网络服务提供者已经明知网络用户在自己的网站上实施侵权行为，才负有采取必要措施的义务。对此，应当对网络服务提供者的审查义务适当限缩，因为给予网络服务提供者更高的审查义务，将会促使其乐于运用过滤系统来遏制包含特定语句的有可能造成侵权行为的信息的传播，进而使网络服务提供者的权力扩大，滥用权利，甚至交予技术的机械手段限制网络信息传播，造成对网络用户言论自由的不法拘束，最终导致网络用户的权利受到损害。
对于网络服务提供者收到通知之后到采取必要措施的期限，法律没有明确规定，明确规定的是“及时”。所谓“及时”，其实就是网络服务提供者进行审查的期间，不可以过短，也不可以过长，适当而已。在目前情况下，不宜规定具体的时间，而应当根据具体案件，网络服务提供者要审查的内容的不同，在发生争议之后，由法官根据事实作出判断，认为是及时还是不及时，并据此确定网络服务提供者应当承担还是不承担侵权责任。我们提出的意见是：“《侵权责任法》第37条规定的‘及时’，是合理、适当的时间，一般应当在7天之内。”[23]
（二）审查须高于形式审查
对于被侵权人发来的通知，网络服务提供者一般不会进行也不可能进行像政府机关或者司法机关的那种实质审查。行政机关和司法机关确认侵权行为必须采用实质审查，网络服务提供者作为私权利的一方，不是实质审查的主体，不享有实质审查的权力。即使网络服务提供者对通知进行形式审查，虽然不属于严格的实质审查，但在审查中如果没有尽到适当的注意义务，对于明显的不构成侵权责任的所谓侵权行为采取必要措施，侵权人提出反通知，网络服务提供者同样要吃官司，要承担侵权责任。因此，要求网络服务提供者适当提高审查标准，审慎对待审查对象，采取类似于英美法系的“合理人”的标准进行审查。“合理人”是“司法概念的拟人化”，是指“有平均心智水平的普通人”。合理人不是完美的人，而只是具体社会环境中一个达到中等心智水平的人，他会有各种各样的缺点，会犯生活中的错误，但在特定情形下，他应该保持必要的谨慎和细致，能充分运用自己的知识、经验、注意等能力来判断危险的存在，并采取有效的“防免措施”[24]。同时，网络服务提供者也要秉承大陆法系“善良家父”的标准来要求自己，像家父一样循循善诱、谆谆教诲。[25]审查的形式应当高于一般的形式审查，低于实质审查。
（三）审查须为被动审查
网络服务提供者的审查行为是由被侵权人的通知生效到达而启动的，因此，网络服务提供者不具有审查的主动性。
应当特别注意的是，通知规则是借鉴“避风港规则”，并不是《侵权责任法》第36条第3款规定的已知规则。已知规则借鉴的是美国法的“红旗原则”。所谓红旗原则（Red Flag）可以这样理解，因为红色是十分醒目的颜色，红旗是具有醒目特征的旗帜，红旗是用来形容十分明显的侵权行为的。“当有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬，以至于网络服务提供者能够明显地发现他人侵权行为的存在。”“此时侵权事实已经非常明显，网络服务提供者不能采取‘鸵鸟政策’，对显而易见的侵权行为视而不见。”[26]红旗标准的含义就是对待明显的侵权行为，网络服务提供者要主动采取必要措施。红旗标准的概念最早出现在美国，一定程度上是对避风港规则的限制，是给予网络服务提供者一定免责条款下的义务。红旗条款实际上是对避风港规则中的一项要件——没有明知侵权信息或侵权活动的存在，也不知道明显体现侵权信息或侵权活动的事实——所进行的解释和描述。[27]
避风港规则是美国佛罗里达州地方法院和州立法院在1993年和1995年分别对两个相似案件作出相反判决下而产生的，1993年的Playboy Enterprises Inc.V.Frena案中，网络用户未经原告许可将其依法受保护的图片上传到被告的BBS上，被告发现后便立即删除。但原告仍要求被告承担侵权责任，其理由是被告在BBS上公开展示和传播了该作品，侵犯了版权人的展示权与传播权。最终法院认为被告管理网络系统的行为存在过失，应对该网络上发生的侵权行为承担责任。[28]1995年联邦法院在Religious Technology Center V.Netcom案中作出了相反的判决，1997年被《千禧年数字网络版权法》（即“DMCA”）规范为避风港规则。[29]避免网络服务提供者无条件地承担严格责任，只有在其明知或应知，或者“红旗标准”的情况下才承担连带侵权责任，否则，只有在被侵权人提示的情况下，才应当采取必要措施。借鉴避风港规则，我国《侵权责任法》第36条第2款明确规定，网络服务提供者不知网络服务提供者在自己的网络上实施侵权行为，经过被侵权人通知，并且经过审查确认侵权人实施的行为有可能构成侵权责任，就要承担采取必要措施的义务。当该义务不予履行或者履行不当，致使侵权行为的损害后果进一步扩大，网络服务提供者就要对扩大的损害部分，与网络用户承担连带侵权责任。
因此，应当区别网络服务提供者对网络用户实施侵权行为的审查义务，在红旗原则之下，网络服务提供者在已知的情况下，应当主动采取必要措施。而在避风港原则下，对于被侵权人通知的侵权行为，并非承担事先审查义务，而是被动审查，“不告不理”。
三、被侵权人通知的后果
《侵权责任法》第36条第2款规定，网络服务提供者接到被侵权人的通知，应当及时采取删除、屏蔽或者断开链接等必要措施。这就是被侵权人通知的法律后果。但是，仅仅这样规定仍然不够，还需要进行必要的补充。我们在《中国媒体侵权责任案件法律适用指引》第77条、第78条和第83条规定了相应的规则。[30]
（一）网络服务提供者及时采取必要措施
网络服务提供者接到被侵权人的符合前述规定的书面通知后，经过审查，确认网络用户即所谓的侵权人实施的行为有可能构成侵权责任的，应当及时删除涉嫌侵权的内容，或者予以屏蔽，或者断开与涉嫌侵权的内容的链接。上述三种必要措施，究竟应当采取哪一种，首先被侵权人应当提出，网络服务提供者应当进行斟酌，确定采取适当的必要措施。如果被侵权人没有提出采取何种必要措施主张的，网络服务提供者应当采取可能造成损害最小的必要措施。
被侵权人如果主张采取屏蔽或者断开链接为必要措施的，因为其造成损害的后果较为严重，特别是可能造成其他网络用户的权益损害，应当责令被侵权人提供相应的担保。被侵权人不提供担保的，网络服务提供者可以不采取屏蔽或者断开链接的必要措施，只采取删除的必要措施。
在网络服务提供者采取必要措施的同时，应当将通知书转送提供内容的网络用户，即所谓的侵权人。如果网络用户的网络地址不明而无法转送，网络服务提供者应当将通知的内容在网络上公告。
除了《侵权责任法》第36条规定的三种必要措施之外，也可以采取其他必要措施，例如网络服务提供者可以根据被侵权人的通知，或者自行对经多次警告但仍然在网络上实施侵权行为的网络用户，采取停止服务的必要措施。
（二）被侵权人通知错误的赔偿责任
通知发送人发出通知不当，网络服务提供者据此采取删除、屏蔽或断开链接等必要措施，给网络服务提供者或网络用户以及其他网络用户造成损失的，也构成侵权责任。
被侵权人通知错误，侵害的是网络用户即所谓的侵权人的民事权益，以及其他网络用户的民事权益。如果采取的是删除的必要措施，造成损害的，可能就只有网络用户一人。其他相关人提出侵权诉求的，由于其不是直接受害人，无权提出侵权请求。如果采取的是屏蔽或者断开链接等必要措施，则可能会损害其他网络用户的民事权益。例如，对实施侵权行为的网络用户张伟进行屏蔽，则在全国有290607个叫张伟的人[31]会因此而使自己的民事权益受到损害（因为张伟为全国重名之首），他们都有权主张网络服务提供者和被侵权人承担侵权责任。
作为侵权人的网络用户以及其他网络用户由于被侵权人的通知错误而造成自己的民事权益损害，《侵权责任法》第36条没有规定救济办法。对此，应当依照《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任的规定，确定被侵权人的侵权责任，造成损失的，应当承担赔偿责任。
应当研究的是，如果因通知错误而造成损害的网络用户包括其他网络用户主张通知错误的侵权责任，那么，应当向网络服务提供者主张，还是向被侵权人即通知人主张。按照侵权责任的责任自负规则，谁通知错误就应当由谁承担侵权责任。所谓的被侵权人通知错误，当然应当由被侵权人承担赔偿责任。不过，在网络服务提供者为网络用户作为侵权人承担连带责任的规定中，似乎确定了一方主张另外两方承担连带责任的先例，照此办理，侵权人主张反通知权利，可以主张网络服务提供者和被侵权人承担连带责任。问题在于，《侵权责任法》第36条第2款规定网络服务提供者承担连带责任，是由于侵权人的网络用户往往难以查找，为保护被侵权人计，确定网络服务提供者承担连带责任。在受到错误通知损害的网络用户以及其他网络用户主张反通知权利，追究侵权责任时，被侵权人是明确的，同时，法律没有规定连带责任的，原则上是不能承担连带责任的。因此，应当确定的规则是：第一，在网络服务提供者已尽适当审查义务，按照被侵权人的通知要求采取必要措施的，如果网络服务提供者没有过错，则网络用户和其他网络用户只能主张被侵权人即通知错误人承担侵权责任，不能主张网络服务提供者承担连带责任。第二，网络服务提供者对于错误通知没有尽到审慎审查义务，有过错的，网络用户和其他网络用户可以主张网络服务提供者和通知错误人承担连带责任，网络服务提供者承担了赔偿责任之后，可以向通知错误人进行追偿。这样的规则完全符合《侵权责任法》的法理。
第三节 网络侵权责任中的反通知及效果
关于《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任，其中还隐藏着受到“通知—取下”措施损害的“侵权”网络用户以及其他网络用户的反通知权利及“反通知—恢复”规则，对此也应当进行详细阐释和说明。由于法律对反通知及其效果没有明确规定，更需要全面研究，揭示其具体规则，以全面平衡以网络服务提供者为中心，由侵权网络用户、被侵权人和其他网络用户三方[32]利益主体构成的“一个中心三个基本点”的复杂利益关系。本节对此进行探讨。
一、《侵权责任法》第36条是否包含反通知规则
《侵权责任法》第36条规定了网络侵权责任的基本规则，有的学者认为该条规定对被侵权人的权利保护的价值关怀较多，对公众言论自由的制度安排略少。[33]这种意见只看到了该条文表面规定的“通知—取下”规则，没有看到条文背后存在的“反通知—恢复”规则。《侵权责任法》第36条第2款表面规定的是通知及其效果，在法条背后却包含着反通知规则及其效果。我们在起草的《＜中华人民共和国侵权责任法＞司法解释草案建议稿》（以下简称《建议稿》）对此作了具体阐释，对此的理解集中体现在《建议稿》第80条至第82条当中。[34]
对《侵权责任法》第36条第2款的背后究竟是否包含反通知规则问题，有不同的意见。一种观点认为，设置反通知规则的做法不值得借鉴和效仿。[35]另一种观点认为，为网络用户设置反通知权利是十分必要的，发布信息的网络用户认为其发布的信息没有侵犯他人合法权益，则可以进行反通知，要求网络服务提供者取消删除等必要措施，事后经证明确未侵权，通知人应当就删除造成的不利后果承担责任。[36]如果法律不设置反通知规则，则仅凭借法条本身过于简单的规则会造成对合法行使权利的网络用户十分不公平，对未侵权网络用户不利，也为司法机关增加了负担。[37]
我们认为，在网络侵权责任的法律规定中设置了“通知—取下”规则，就必须配置“反通知—恢复”规则，否则就会造成网络关系中各方当事人的利益不平衡。《侵权责任法》第36条第2款明确规定了前一个规则，并且也表明了网络服务提供者在避风港原则下对涉及侵权的信息不必主动审查，要求网络服务提供者在收到被侵权人的有效通知后，应该及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，从而避免对被侵权人造成的损失进一步扩大。然而，仅凭被侵权人一面之词就将侵权网络用户发布的信息删去或阻止访问，也不能使网络服务提供者内心安稳踏实，网络服务提供者虽然在其权限范围内将涉及侵权的信息采取了必要措施，尽到了善良管理人的注意义务，对被侵权人的损失可以免责，但是被侵权人如果通知不实，极有可能损害“侵权”网络用户以及其他网络用户的合法权益，而网络服务提供者则要承担无端删除自己用户的不侵权信息的责任。“通知—取下”规则不能为网络服务提供者的违约责任提供免责依据，这使得网络服务提供者在采取“取下”的必要措施时持有一种“前怕狼，后怕虎”的两难境地。没有“反通知—恢复”规则，就难以克服上述网络侵权责任确认中的困境。
可以借鉴的是，美国《千禧年数字网络版权法》（DMCA）在第512（c）条第3款赋予侵权网络用户以反通知的权利，即侵权网络用户或其他网络用户在网络服务提供者根据被侵权人的通知对其用户发布的信息删除、屏蔽或断开链接时，认为自己没有侵权的“侵权”网络用户和其他相关网络用户可以向网络服务提供者发送证明自己没有侵权的反通知，将举证和抗辩分配给了这些网络用户，网络服务提供者只在侵权与不侵权之间居间评判。另外，出于减少损害和减少滥用通知的考虑，《千禧年数字网络版权法》在第512（g）条第2款中规定网络服务提供者在收到反通知后，应及时通知被侵权人（即通知发送人）或其代理人，除非法院认定侵权网络用户的行为确为侵权行为，否则涉及侵权的信息将在10个工作日内被恢复。[38]我国的《信息网络传播权保护条例》中也有类似反通知恢复措施的规定。这也是学者认为《侵权责任法》第36条第2款的背后包含反通知规则的有力根据。
我国《侵权责任法》第36条第2款对反通知规则虽然没有明确规定，但在逻辑上是存在的。原因在于，在《侵权责任法》第36条第2款规定的网络侵权责任的关系中，形成了以网络服务提供者为中心，以被侵权人、侵权网络用户和其他相关网络用户构成的“一个中心三个基本点”的复杂的网络侵权法律关系网。[39]如果被侵权人提出通知，网络服务提供者对涉及侵权的信息予以删除，侵权网络用户默认，其他网络用户无异议，各方当事人当然平安无事。但是，“侵权”网络用户认为自己的信息并未侵权，反而取下其信息却构成侵权，他当然要向网络服务提供者主张权利，网络服务提供者不能只接受通知而不接受反通知。同样，如果被侵权人主张采取的措施是屏蔽或者断开链接，无论侵权网络用户的行为是否构成侵权，都会造成对其他网络用户的权利损害，难道他们就没有权利向网络服务提供者主张权利吗？这也是必须通过反通知规则解决的问题。以网络服务提供者为中心，侵权网络用户、其他网络用户和被侵权人三方当事人围绕周围，就构成了这种复杂的利益关系。在网络侵权责任规则中，只有通知权利和反通知权利相互结合，“通知—取下”规则和“反通知—恢复”规则相互配置，才能构成一个平衡的制度体系，平衡好四方当事人的利益关系。
有人可能会认为，设置通知规则和反通知规则，并且相互制约，网络服务提供者可能要经历一会要“取下”、一会就“恢复”的机械行为。有这个可能，但这并非毫无意义，而是防止损失扩大的保护行为[40]，特别是对于保护网络用户的言论自由更有必要。如果没有反通知规则，仅仅按照第36条第2款规定的通知规则进行，将会有无数仅因所谓的被侵权人的通知就受到侵害的所谓侵权网络用户以及其他网络用户受到侵害而无处申冤，造成法律规则的利益失衡，使更多的人的权利无法保障，导致网络服务提供者仅凭借通知内容的一面之词认定网络用户的侵权行为而损害了公民的言论自由。
“通知—取下”和“反通知—恢复”规则的设置在于保护网络当事人的合法权益不受侵害，同时保护公众的言论自由，促进网络服务产业的健康发展。在权衡被侵权人权益的保护和公众言论自由的同时，也应考虑到人们日常生活对网络的依赖以及网络对社会发展的积极作用，如果苛以网络服务提供者沉重的枷锁，使其时刻有蒙受诉讼及承担侵权责任的危险，将严重影响网络服务提供者所经营的网络平台的运营情况，可能导致整个网络服务行业的萎缩，这也与法律的最终追求相违。“通知—取下”和“反通知—恢复”规则充分考虑了被侵权人、侵权网络用户、其他网络用户与网络服务提供者在遏制侵权和维护公众言论自由方面各自的便利条件和优势。首先，该规则将主动发现和监督侵权行为的责任分配给被侵权人；其次，网络服务提供者能够有效利用互联网技术手段制止侵权行为；再次，侵权网络用户对证明自己的行为不构成侵权最为合理和便利，其他网络用户证明自己的民事权益受到侵害也最为方便；最后，网络服务提供者作为三方利益冲突的中心，作为中立的主体，最适合对侵权网络用户和被侵权人之间的争议初步判断。因而这种设计契合法律的效率原则。[41]
二、网络侵权责任中反通知的概念和特点
（一）反通知的概念
网络的自身特性决定了在该空间内实施的侵权行为具有隐蔽性，在确切的侵权人难以认定的情况下，问题只能诉诸为网络侵权提供技术条件的网络服务提供者，其有责任在管理自己的网络系统的同时谨慎地注意侵权行为的发生，并及时采取相应的必要措施。[42]正因为如此，既要配置通知权利，也要配置反通知权利。
网络侵权责任中的通知，是指被侵权人要求网络服务提供者对侵犯其合法民事权益的网络信息及时采取必要措施的权利。而反通知则是指网络服务提供者根据被侵权人的通知采取了必要措施后，侵权网络用户认为其涉及侵权的信息未侵犯被侵权人的权利，或者其他网络用户认为采取的必要措施侵害了自己的合法权益，向网络服务提供者提出要求恢复删除、取消屏蔽或者恢复链接等恢复措施的权利。
（二）反通知的特点
1.反通知的性质是权利
民事权利的本质有多种理论争议，其中德国梅克尔主张的法力说得到更多的肯定，该学说认为权利是由内容上特定的利益和形式上法律之力两方面构成的。[43]反通知一方面是对被指控侵权内容的抗辩，是反通知人对自身利益的维护；另一方面是受法律保护的，因此，反通知正是利益与法律之力的结合。《侵权责任法》第36条第2款规定通知规则时使用了“有权”二字，承认通知是一种权利。既然通知是被侵权人的权利，那么反通知当然也是权利，是被采取必要措施而受其害的侵权网络用户和其他网络用户的权利。由于被侵权人发出的通知导致网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施造成侵权网络用户和其他网络用户民事权益损害的，侵权网络用户和其他相关网络用户行使反通知的权利，以保护自己的实体民事权利。特别重要的是，被侵权人发出通知要求对某侵犯其权益的信息采取屏蔽措施，网络服务提供者决定屏蔽某些关键字，这就会影响其他网络用户的权益，尤其关键字为姓名时，其他重名用户或者公众就会因此而利益受损，他们都可以为自己主张权利，成为反通知的权利主体。
反通知的权利主体是侵权网络用户和其他网络用户。我们在《建议稿》第80条第1款提出：网络用户接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的内容未侵犯被侵权人权利的，可以向网络服务提供者提交书面反通知，要求恢复被删除的内容，或者取消屏蔽，或者恢复被断开链接的内容。这里虽然没有像《侵权责任法》第36条第2款那样使用“有权”的字眼明确赋予权利主体以权利，但可以肯定这里表达的是网络侵权用户面对“通知—取下”时享有的救济手段即反通知权利。《建议稿》第82条前段规定，因被侵权人主张采取屏蔽等措施，造成其他网络用户民事权益损害的，其他网络用户有权提出反通知，则明确肯定反通知的权利性质。法谚云“有权利必有救济”，救济是由权利衍生的，是权利实现的方式，是权利实现的充分且必要条件，有救济必有权利，从救济的存在当然可以推导出权利的存在，其权利主体就是所谓的侵权网络用户和受到损害的其他网络用户。
2.反通知权利的义务人是网络服务提供者
反通知的权利人是通知指向的侵权网络用户和受到必要措施侵害的其他网络用户，反通知的义务人就当然是网络服务提供者。有的学者指出，反通知使网络用户参与到“通知—取下”程序中来，为其提供了一个抗辩的机会，同时它也可以避免网络服务提供者听取一面之词单方面删除信息，妨碍到公众的言论自由。[44]这种意见是正确的。反通知是相对于通知而言的。被侵权人作为通知的权利主体，他的义务主体当然是作为媒介的提供网络技术平台的网络服务提供者，网络服务提供者应当对通知权利行使作出必要的行为，即及时采取必要措施。相应的，反通知权利人行使权利，当然也必须针对网络服务提供者提出，对自己的被通知和采取必要措施的网络行为进行辩解、否认。反通知权利的义务主体当然也是网服务提供者，而不是所谓的被侵权人。这是由于网络侵权行为与其他一般侵权行为的不同，就在于其以网络服务提供者为中介，侵权人实施侵权行为必须要通过网络媒介传播，侵权人的身份往往不明确，须透过网络服务提供者这个中间桥梁才能建立被侵权人和侵权网络用户之间的沟通和联系。因此，无论是通知权利还是反通知权利，其义务人都是网络服务提供者。
应当看到的是，通知权利和反通知权利的性质是一种程序性的权利，即针对网络侵权行为而对网络服务提供者提出采取取下措施或者恢复措施的权利，并不是民事实体权利，不是侵权请求权，也不是侵权请求权的一个内容。如果当通知权利人和反通知权利人不是向网络服务提供者提出通知或者反通知，而是直接向人民法院起诉，那就不是通知权利和反通知权利的问题了，而是直接行使侵权请求权。
3.反通知权利的目的是使通知失效并采取恢复措施
尽管反通知的义务人是网络服务提供者，但反通知权利行使的目的却是针对被侵权人的通知，是使通知失效，并且使通知的后果予以恢复。通知的目的是要对侵权网络用户实施的网络侵权行为在网络上采取必要措施，消除侵权后果；相反，反通知的内容是要说明侵权网络用户没有实施侵权行为的事实和依据，或者其他网络用户因通知权的行使而遭受其害，因而对抗通知权的行使及其效果。反通知权利的行使效果的“恢复”，对抗的就是通知权利及其效果即“取下”，使通知失效，并将因此采取的必要措施予以撤销，使侵权网络用户实施的网络行为恢复原状。
三、行使反通知权利的条件和内容
（一）反通知权利行使的条件
行使反通知权利，主张网络服务提供者撤销必要措施，对侵权网络用户实施的网络行为予以恢复，应当具备以下条件。
1.反通知以通知行为的有效存在为前提
侵权网络用户行使反通知权利，或者其他网络用户行使反通知权利，应当以被侵权人行使通知权利为前提。反通知的基础是通知。“大凡物不得其平则鸣”[45]，如果没有被侵权人的通知权利的行使，反通知无由存在。不仅如此，通知权利行使之后且须有效存在，反通知的权利才能够行使。如果通知的权利行使之后随即予以撤销，则反通知的权利也不得行使。
2.网络服务提供者已经对网络侵权行为采取必要措施
仅仅有被侵权人的通知权利行使还不够，行使反通知权利还必须在被侵权人行使通知权利之后，网络服务提供者已经采取必要措施，对相关网络信息采取删除、屏蔽、断开链接等取下措施，只有如此，侵权网络用户或者其他网络用户的民事权益才有可能受到侵害，也才有行使反通知权利的条件。通知的权利行使之后，网络服务提供者并没有对网络侵权行为采取取下措施，反通知权利也不得行使。
3.反通知的权利人认为自己的民事权益受到了侵害
反通知的权利主体可以是侵权网络用户，也可以是民事权益受损的其他网络用户。当被侵权人行使通知权利，网络服务提供者对侵权网络用户实施的侵权行为采取必要措施后，侵权网络用户和民事权益受到侵害的其他网络用户认为自己的民事权益受到了侵害，才有必要行使反通知权利。因此，反通知权利是反制通知权利行使不利于侵权网络用户或其他网络用户的必要措施。当反通知的主体是通知所包含的侵权行为所指向的侵权网络用户时，反通知的主体是特定的；当反通知的主体是因通知引起的民事权益受损的其他网络用户时，反通知的主体则是一定范围内的不特定的公众。之所以将反通知的主体扩大，是因为要保护公众的言论自由。这种损害是反通知权利人民事权益的损害，包括所有的民事权益。这种损害只要反通知权利人认为构成了损害即可，而不一定是已经构成了实际损害。不过，反通知权利人认为已经构成侵害但实际并没有造成损害，在其后发生的诉讼中，法院可能依据事实确认反通知权利人行使权利不当，因而得到败诉的后果。
4.侵权网络用户和其他网络用户的损害与网络服务提供者采取取下措施之间具有因果关系
侵权网络用户和其他网络用户的损害须与网络服务提供者采取取下措施之间具有引起与被引起的因果关系。有因果关系，则其反通知权利的行使为正当；没有因果关系，则反通知权利的行使为不正当。
（二）行使反通知权利的要求
侵权网络用户和其他网络用户行使反通知权利，应当遵守以下两个要求。
第一，应当将反通知直接发给网络服务提供者。网络服务提供者是反通知的义务人，反通知与通知相同，都要求发给包含侵权信息或需要恢复的不涉侵权信息的网络平台的运营商即网络服务提供者，进而由网络服务提供者依据自己的审查结果采取恢复措施，同时，应当将反通知转发通知权利人。反通知不能由反通知权利人直接发给通知权利人即被侵权人，因为被侵权人不是反通知权利的义务主体。
第二，反通知应当采取书面形式。反通知要求采取书面形式的理由和作用与通知相同，都是要体现在网络安全、网络管理秩序与意思自治的博弈中，慎重的书面通知和反通知不但可以起到警示作用也可以起到证据作用，从而排除了通知人和反通知人与网络服务提供者对通知和反通知形式的约定。之所以强调反通知必须采取书面形式，与通知必须是书面形式的理由一致。相比之下，反通知的书面形式更为必要。
（三）反通知的内容
权利人行使反通知权利，反通知的内容应该明确、具体。反通知的内容越明确、越具体，其证明力越强，对抗通知的效力就越强。侵权网络用户通过将反通知内容的明确化和具体化，以达到对自己权益更完备的保护。反通知的内容是：
第一，网络用户的姓名（名称）、联系方式和地址。网络用户应提供真实的姓名、身份证号等个人基本信息，企业单位用户则应提供名称、营业执照、单位编码及住所和居所，以便在要求恢复的网络地址或者其他信息出现错误时网络服务提供者与其联络，保证恢复行为顺利及时进行。之所以这样要求，是因为网络用户反通知造成网络侵权损失的扩大，应由网络用户自己承担责任时，能够找到责任人。
第二，要求恢复的内容的名称和网络地址。要求恢复的内容和网络地址是反通知的必要内容之一，也是反通知不可缺少的条件。反通知指向的地址如果不在网络服务提供者的权限范围之内，则网络服务提供者应及时告知网络用户，并告知反通知正确的接收者。如果反通知指向的地址属于网络服务提供者的权限范围，但是地址连接明显有误，则网络服务提供者应及时与网络用户取得联系，要求其及时纠正或补正要求恢复的网络地址。侵权网络用户因为自己原因没有及时补正和纠正要恢复的网络地址，造成反通知无效的，由侵权网络用户自己承担不利后果。
第三，不构成侵权的初步证明材料。反通知中不构成侵权的初步证明材料应足以与通知中构成侵权的初步证明材料相对抗，网络侵权用户可以证明自己的行为不是《侵权责任法》所规范的违法行为，或者通知所指的损害事实并不存在，或者违法行为和损害事实不存在因果关系，或者自己不存在过错。可以考虑的证明标准，应当是盖然性标准而不是高度盖然性标准，证明达到可能性或者较大可能性的时候，即可以确认。
第四，反通知发送人须承诺对反通知的真实性负责。这种自我保证程序是必要的，可以在一定程度上减少恶意反通知的行为，以维护被侵权人的合法权益。我们在《中国媒体侵权责任案件法律适用指引》第83条建议：网络服务提供者因通知发送人发出侵权通知而采取删除、屏蔽或断开链接等必要措施给网络服务提供者或网络用户造成损失的，可以提出反通知要求通知发送人应当依照《侵权责任法》第6条第1款规定承担赔偿责任。[46]如果通知发生错误使网络侵权用户蒙受损失，则通知发送人要承担相应责任。
第五，如果反通知要求的恢复可能涉及较大财产利益，并且被侵权人在通知时已经提供了相应数额的担保，侵权网络用户在提出反通知的同时也应当提供相应数额的反担保。日本的《特定电气通信提供者损害赔偿责任之限制及发信者信息揭示法》也考虑到了网络服务提供者对被侵权人发来的反通知的真实性和合法性难以辨别时，应首先询问侵权网络用户是否同意采取防止散布的必要措施，如果侵权网络用户收到通知和询问之后7天内没有表示反对，则网络服务提供者方可采取相应的必要措施。该规定与《物权法》规定的异议登记制度相似，这种规则可以运用于侵权网络用户提出反通知，通知方一定期限内不起诉，则通知即告作废，这充分体现了法律从不保护权利上的睡眠者。[47]应当提供担保而没有提供担保者，视为反通知无效，网络服务提供者不予采取恢复措施。
四、网络服务提供者对反通知的审查
网络服务提供者对反通知的审查，与对通知的审查相同。网络服务提供者并不是对网络上发生的所有信息都进行审查，而仅仅是对通知规则范围内的、被侵权人通知主张的网络用户实施的网络侵权行为进行审查。这是因为，网络服务提供者缺乏承担广泛审查义务的能力，作为网络技术平台的管理者，其负责网络信息发布和汇总也应对所有经其发布的信息进行管理和监控，但由于网络服务提供者面对的海量信息难以履行如同传统新闻出版者一般的审查义务，通过主动出击的方式寻找其权限范围内的侵权行为，无论在成本和效率上都是其不可承受之重。[48]
同样，网络服务提供者并不是法官，其不具备判断反通知中“不构成侵权的初步证明材料”是非的能力，尤其是在一些侵害名誉权和隐私权的案件中，被侵权人和侵权网络用户各执一词，孰是孰非连法官都难以判断，况网络服务提供者乎？也有观点认为互联网上侵犯专利权、侵犯商业秘密的判断对网络服务提供者的要求也太高，通知—删除规则不适宜在民事权益中普遍适用。[49]我们认为，对于那些显而易见的侵权应当适用红旗标准，红旗标准在美国被首次提出，智力和心智处于一般水平的人就可以判断这些明显的侵权行为，网络服务提供者自然也可以。在我国，《互联网信息服务管理办法》第15条列举的都属于“红旗”，其中包括：（1）反对宪法所确定的基本原则的；（2）危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；（3）损害国家荣誉和利益的；（4）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；（5）破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；（6）散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；（7）散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；（8）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；（9）含有法律、行政法规禁止的其他内容的。对于专业技术水平较高的一般人不好轻易判断的侵权行为，对于网络服务提供者来说也不是不可能的。网络服务提供者作为互联网技术的运营商，其团队中应当有处理日常法律事务的具备法律专业素质或其他专业素质的工作人员，因此，要求网络服务提供者对上述几种侵权行为的判断并非强人所难，而且对网络服务提供者就侵权材料的认定标准的要求不必如同法院那么高，只要不是十分明显的判断失误就不必承担不利后果。
网络服务提供者对反通知的审查主要就是审核反通知的内容是否满足上述要求，是否符合行使反通知权利的四个要件，以及反通知是否采取书面形式。符合上述要件的反通知，自网络服务提供者收到之日起，网络服务提供者即应采取措施，撤销原来采取的删除、屏蔽或者断开链接等必要措施。
五、反通知的效果
反通知的权利行使之后，发生两个方面的法律效果。
（一）对网络服务提供者的效果
反通知的义务主体就是网络服务提供者，反通知的基本效力，就是网络服务提供者依照反通知的要求，对已经采取必要措施的网络信息撤销删除、屏蔽或者断开链接等恢复措施，使侵权网络用户在网络上的行为得以恢复，使其他网络用户受到损害的后果得到恢复。
因此，网络服务提供者在接到网络用户的书面反通知后，应当及时恢复被删除的内容，或者取消屏蔽，或者恢复与被断开的内容的链接，同时将网络用户的反通知转送通知的发送人。反通知的目的就是使通知的效果被打回原形，使通知失效。反通知一旦生效，对通知的打击将是毁灭性的，但是被侵权人主张自己合法民事权益不受侵害的权利并没有受到限制，只是不享有再通知的权利。
网络服务提供者究竟应当在多长时间里采取恢复措施，跟通知后采取取下措施一样，没有明确规定。一般解释都是“合理”[50]、“适当”[51]的时间。在司法实践中，法官希望能够规定一个确定的时间，比较容易操作。有的主张10天，有的主张7天，我们倾向于7天，时间比较适中。[52]
（二）对通知权利人以及其他人的效果
对于反通知，发动通知的被侵权人不享有再通知的权利。这是因为一个制度的设计，不可以循环往复，且网络服务提供者也不具有如此的能力。被侵权人不得重复通知，在非诉讼层面的救济到此结束。我们在《建议稿》第81条第2款建议：发送通知的“被侵权人”不得再通知网络服务提供者删除该内容、屏蔽该内容或者断开与该内容的链接。无论何方，对此有异议的，可以向人民法院起诉。[53]
事实上，在被侵权人通知、侵权网络用户或者其他网络用户反通知的情形下，无论哪一方当事人（包括网络服务提供者），都有可能出现是否构成侵权的争议。但主要的争议可能出现在被侵权人和网络服务提供者。如果网络服务提供者接受反通知，撤销必要措施，被侵权人有可能主张权利，可能起诉反通知权利人以及网络服务提供者，追究他们的侵权责任；如果侵权网络用户或者其他网络用户反通知后，网络服务提供者不接受反通知，没有撤销必要措施，反通知权利人可能起诉网络服务提供者以及被侵权人，追究他们的侵权责任。因此，在这些情形下，不论网络服务提供者是否采取撤销必要措施，在其周围的三种权利主体都有可能起诉，追究他方的侵权责任，同时都有可能将网络服务提供者作为责任人，诉至法院，追究其侵权责任。
因此，涉及反通知权利行使的各种争议，实际上都是侵权争议，诉至法院，法院都要依照《侵权责任法》第6条第1款和第36条的规定，确定侵权的是非，定分止争。人民法院应当依照《侵权责任法》的上述规定，依据网络侵权行为的构成要求，确定究竟应当由哪一方承担侵权责任。
具体的侵权责任承担，可能有以下几种情形。
1.被侵权人起诉网络服务提供者或者侵权网络用户
被侵权人因反通知后网络服务提供者采取恢复措施，而起诉网络服务提供者为侵权的，应当审查侵权网络用户实施的网络行为是否构成侵权责任。
如果侵权网络用户的行为构成侵权责任，行使反通知权利即为滥用权利，行使“反通知—恢复”规则就构成侵权责任。被侵权人只起诉网络服务提供者的，应当确定网络服务提供者在接受反通知采取恢复措施时是否尽到必要注意义务。尽到必要注意义务，对反通知已经进行了应尽的审查义务的，尽管侵权网络用户的行为已经构成侵权，但由于网络服务提供者不具有过错，因而不承担侵权责任。这时，侵权责任应当由侵权网络用户承担。被侵权人可以另行起诉，或者追加侵权网络用户为被告，并直接确定该侵权网络用户承担侵权责任。网络服务提供者没有尽到必要注意义务，在接受反通知、采取恢复措施中存在过错，则应当与侵权网络用户承担连带责任，可以责令网络服务提供者承担侵权责任，也可以责令侵权网络用户承担侵权责任，还可以责令网络服务提供者和侵权网络用户共同承担连带责任。
如果侵权网络用户的行为不构成侵权责任，网络服务提供者采取恢复措施就是正当的，应当驳回被侵权人对侵权网络用户的诉讼请求，一并起诉网络服务提供者的，也应当驳回其诉讼请求。
在被侵权人就其他网络用户行使反通知权利、网络服务提供者采取恢复措施而提出起诉的，无论侵权网络用户实施的网络行为是否构成侵权，都要看网络服务提供者采取的取下措施是否侵害了其他网络用户的民事权益。侵害了其他网络用户民事权益的，被侵权人起诉就为无理由，没有侵害其他网络用户民事权益的，则起诉为正当，其他网络用户应当承担滥用反通知权利的后果。
2.侵权网络用户起诉网络服务提供者或者被侵权人
侵权网络用户作为反通知权利人提出反通知，网络服务提供者没有接受反通知，没有及时采取恢复措施的，侵权网络用户有权向法院起诉网络服务提供者，也可以同时起诉被侵权人。在这种情形下，法院也应当着重审查侵权网络用户在网络上实施的行为是否构成侵权责任。
如果侵权网络用户的行为构成侵权责任，则侵权网络用户属于滥用反通知权利，不仅对其原来实施的侵权行为应当承担责任，而且对情节较重的滥用反通知权利的侵权行为承担侵权责任。此时，应当驳回侵权网络用户的诉讼请求，对方（包括被侵权人和网络服务提供者）也可以反诉，追究其侵权责任，当然也可以另案起诉。网络服务提供者的诉因是侵权网络用户的反通知行为侵害了网络服务提供者的合法权益，应当受到追究。
如果侵权网络用户的行为不构成侵权责任，作为“通知—取下”的受害者其行使反通知权利就是正当的，而网络服务提供者没有及时采取恢复措施的行为构成侵权，网络服务提供者应当对侵权网络用户承担侵权责任。网络服务提供者主张被侵权人应当共同承担侵权责任的，可以追加被侵权人为共同被告，承担连带责任，或者责令网络服务提供者承担全部责任，之后再起诉被侵权人行使追偿权。
如果侵权网络用户的行为不构成侵权，网络服务提供者已经采取恢复措施的，侵权网络用户就不能起诉网络服务提供者，而应当起诉被侵权人，被侵权人的行为构成侵权责任，应当承担侵权责任。
3.其他网络用户起诉网络服务提供者
作为“通知—取下”措施的受害人，其他网络用户有权起诉网络服务提供者和被侵权人。这时，处理的规则与侵权网络用户起诉的方法不同。
首先，其他网络用户起诉，不受侵权网络用户实施的行为是否构成侵权的约束，不论是否构成侵权行为，只要其他网络用户的民事权益受到“通知—取下”措施的侵害，他的起诉就成立，就应当有人承担侵权责任。
其次，如果侵权网络用户的行为不构成侵权，被侵权人通知、网络服务提供者取下已经构成侵权，那么，其他网络用户起诉侵权就应当成立，可以追究网络服务提供者以及被侵权人的侵权责任，他们应当承担连带责任。
再次，如果侵权网络用户的行为构成侵权，“通知—取下”采取的必要措施不当，侵害了其他网络用户的民事权益的，其他网络用户有权起诉，先应当由侵权网络用户承担侵权责任，网络服务提供者有过错的，则应当承担连带责任；网络服务提供者没有过错的，则不承担侵权责任，只由侵权网络用户承担责任。
最后，如果侵权网络用户的行为不构成侵权，“通知—取下”措施符合法律规定，对其他网络用户没有造成损害的，则其他网络用户的起诉为无理由，应当予以驳回。
第四节 《东亚侵权法示范法》规定的网络侵权责任规则
东亚侵权法学会经过六年的努力，完成了《东亚侵权法示范法（暂定稿）》[54]，其中第十一章规定了“网络侵权责任”，第101~112条分别规定的是网络侵权承担责任的一般规则，避风港原则的适用，通知及要件与形式，合理期间的确定，损害扩大部分的起算，采取必要措施的通知转达或公告义务，反通知及要件与形式，网络服务提供者对反通知的责任，对通知、反通知不服的诉讼，错误通知发送人的赔偿责任，红旗原则的适用和知道的判断方法。上述规定主要分为两部分：第一部分，规定网络用户与网络服务提供者自己利用网络实施侵权行为，侵害他人私法权益，应当承担侵权责任的规则；第二部分，规定网络用户利用网络服务提供者的网络媒介平台实施侵权行为，网络服务提供者未尽必要注意义务侵权责任的规则，具体分为避风港原则和红旗原则。《东亚侵权法示范法》[55]对网络侵权责任的上述规定，是集中了韩国、日本、中国和我国台湾地区的立法和司法经验，经过整合而成的，比较全面，也比较具体，既有体系的完整性，又有实践的可操作性，可以作为我国司法实践的参考，也可以作为将来修改立法的借鉴。故本节对这一部分的内容进行介绍。
一、网络侵权责任的一般规则
《示范法》第101条规定的内容是“网络侵权承担责任的一般规则”，内容是：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人私法权益，造成损害的，应当承担侵权责任。”“网络服务提供者，包括网络平台服务提供者与网络内容服务提供者。”
（一）示范法规定网络侵权责任的背景
示范法之所以规定“网络侵权责任”这种特殊侵权责任类型，主要考虑了以下几个问题。
第一，网络侵权责任是当代最新型的侵权责任类型。互联网发达之后，全世界都处于互联网的范围之中，互联互通，成为一个网络的整体。在以互联网为媒介的网络平台上发布信息，就有最为广泛、最为便捷、最为自由的传播效果，成为最具有影响力的自媒体，网络媒介平台就成为利用最广泛、最自由的媒体平台，任何人都可以自由利用其发布信息，沟通世界。正因为如此，人们也可以自由地利用网络媒介平台对他人进行诽谤等，侵害他人的私法权益。这种新型的侵权行为，随着互联网技术的广泛应用，而在世界范围内兴起，成为世界范围内最新型的侵权责任类型。
第二，网络侵权责任的最主要特点，是不受国界、边境的限制，随着互联网的应用而跨越时空界限，而使其成为不受地域限制的侵权行为。在一个国家或者法域内实施的侵权行为，能够迅速地传播到他国、他法域，造成他国、他法域的民事主体的民事权益损害。因此，网络侵权成为最具有国际性的、跨地域性的侵权责任，需要各国、各法域的法律进行协调政策立场，规范法律规则。东亚侵权法示范法作为跨地域、跨法域的侵权法示范法，应当对此进行规范，协调各法域的责任承担规则。
第三，网络侵权责任具有规则的统一性。正是由于互联网技术在世界范围内的最新技术应用，网络侵权责任是随之而生的新型侵权行为，因而在规范其责任承担规则时，就具有新颖性和可统一性的特点。随着互联网技术的不断发展，互联网上发生的侵权行为也不断变化，全世界的法学家面对的都是同样的侵权行为，面临着同样的法律适用问题，因而出现了适用法律的可统一性，且具有统一的基础。美国为保护网络著作权的需求制定的《千禧年网络版权法》，正是符合这种要求的法律规则，因而能够被其他法域所接受，作为解决本法域处理网络侵权责任的法律规则的基础。示范法对此作出统一的规范，也正是出于这样的原因。
据此，东亚侵权法学会在2010年的第一届年会上，就决定了示范法要单独规定网络侵权责任这一特殊侵权责任类型，并且在示范法第十一章规定了这种特殊侵权责任。
（二）网络侵权行为的类型
网络侵权行为并非单一种类的侵权行为，示范法将网络侵权行为分为两种类型。
第一种类型，是网络用户和网络服务提供者自己利用网络媒介平台对他人实施的侵权行为。这种网络侵权行为的行为主体有两种，一是网络用户利用网络服务提供者提供的网络媒介平台实施侵害他人私法权益的侵权行为；二是网络服务提供者利用自己的网络媒介平台实施侵害他人私法权益的侵权行为。这两种网络侵权行为都是为自己的侵权行为负责的侵权行为，与《法国民法典》第1382条的要求是一样的侵权行为[56]，是为自己的行为负责的单独侵权行为。
第二种类型，网络用户利用网络媒介平台实施侵权行为，网络服务提供者存在故意或者过失，没有对该侵权行为采取必要措施，造成他人私法权益损害或者或扩大，因而应当与网络用户共同承担连带责任的侵权行为。这种网络侵权行为的行为主体为网络用户和网络服务提供者，而非只有单方主体，是多数人侵权行为，应当承担多数人侵权责任。
（三）网络服务提供者承担侵权责任的归责事由
通说认为网络服务提供者承担侵权责任应当适用过错责任原则。示范法采纳通说，认为网络侵权行为是一般侵权行为，适用过错责任原则确定网络用户和网络服务提供者是否构成侵权责任。
《示范法》第101条从文字上未使用“故意或者过失”的字样，但是使用了“利用”的表述，即“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人私法权益”。这样的表述，说明行为主体在主观上须有故意或者过失的要件。如果网络媒介平台上的信息有损害他人私法权益的可能，但是网络用户和网络服务提供者对此并无故意或者过失，就不构成侵权责任。尤其是在互联网的海量信息面前，网络服务提供者无法对这些信息一一进行审查，因而即使网络用户在网络媒介平台上发布了损害他人私法权益的信息，网络服务提供者只要尽到了必要注意，也不承担侵权责任，因为没有过失就没有责任。
确定网络侵权行为的过错责任不适用过错推定规则，而须由网络侵权的受害人提供证据证明。能够证明网络用户和网络服务提供者“利用”网络媒介平台实施侵害他人私法权益的行为的，就应当确定网络用户或者网络服务提供者的行为构成侵权责任。
（四）网络侵权行为所侵害的客体是私法权益
《示范法》第101条在确定网络侵权行为的侵害客体时，使用了“私法权益”的概念。尽管这里使用的是一个全称概念，但是网络侵权责任不可能侵害所有的私法权益，而只是部分私法权益。
首先，网络侵权行为不可能侵害民事主体的生命权、健康权、身体权以及物权、债权等私法权益。即使网络侵权行为实施之后，被侵权人受到刺激而发生自杀等情形，那也不是网络侵权行为所直接导致的损害后果，不应作为网络侵权行为的直接损害后果。对于物权等财产权益同样如此。
其次，网络侵权行为所侵害的最直接的客体，是名誉权、隐私权、姓名权、肖像权、个人信息权等精神性人格权。在美国侵权法中，对于网络侵权行为的认定，仅仅认可网络用户利用网络实施侵权行为的责任，而不认为网络服务提供者对此也应当承担侵权责任。根据东亚各法域的实际情况，网络用户利用网络侵害他人这些精神性人格权益，如果网络服务提供者未尽必要注意义务，没有采取必要措施的，也构成侵权责任。
再次，网络侵权行为所侵害的其他私法权益客体，是著作权等知识产权。著作权是网络侵权中最容易受到侵害的客体，因为著作特别是网络上的著作，最容易在网络上被非法使用，因而是网络侵权责任最应当保护的客体。正因为如此，美国《千禧年网络版权法》最为关注的，就是对著作权的保护。示范法特别借鉴美国的这个经验，对网络著作权的保护予以特别关注，凡是侵害著作权等知识产权的网络违法行为，也构成网络侵权责任。
（五）网络服务提供者的范围
《示范法》第101条第2款规定的是作为网络侵权责任主体的网络服务提供者的范围，包括网络平台服务提供者和网络内容服务提供者。
根据东亚各法域规范网络侵权责任的经验，对于在网络侵权行为中应当承担侵权责任的网络服务提供者，应当界定为网络平台服务提供者和网络内容服务提供者两种责任主体。
网络平台服务提供者，是指经营网络媒介平台，将其提供给网络用户用于发表信息的网络经营者。这种网络平台的性质，是网络媒介平台，而非网络交易平台，二者属性不同。网络媒介平台是开放的自媒体，任何网络用户都可以利用该平台发布信息，进行交流。其特点是自由发表言论，行为人对自己的行为负责。网络服务提供者作为网络媒介平台的经营者，仅仅提供媒介平台服务，保障网络用户在媒介平台上自由发表意见。
网络内容服务提供者，是指经营网络媒介平台在自己的网络媒介平台上，自己提供信息、发布新闻等的网络经营者。网络媒介平台提供者自己作为新闻发布者，在自己的平台上发布信息，予以传播。当网络服务提供者的身份是网络内容服务提供者时，网络服务提供者应当对自己发布的信息内容的真实性负责，当其发布的信息违反真实性原则，侵害他人私法权益时，自己构成侵权责任。
网络服务提供者的上述两种身份可以单独存在，也可能同时存在。在通常情况下，网络服务提供者的身份是网络平台服务提供者。当其具有网络内容服务提供者的身份时，兼有两种身份。
网络服务提供者具有不同的身份，其承担的侵权责任的性质是不同的，这也正是本条第2款规定两种不同身份的网络服务提供者的目的。这就是：第一，网络内容服务提供者在自己的网络媒介平台上发布信息，造成他人私法权益损害的，构成侵权责任，应当自己承担侵权责任，是自己实施的单独侵权行为，自己为自己的行为负责。第二，网络平台服务提供者仅提供网络媒介平台服务，而不提供内容信息的，一般不承担网络信息内容不真实的侵权责任，对于网络用户在其网络媒介平台上发布的信息，也不承担真实性审查义务，而仅仅在其获知网络用户发布的信息侵害了他人私法权益时，未尽及时采取必要措施的法定义务，才承担侵权责任，且须与网络用户一起，共同承担连带责任。
二、媒体侵权责任中的避风港原则及其适用
（一）避风港原则及适用规则
1.避风港原则的含义
避风港条款最早来自美国1998年制定的《千禧年网络版权法》，最早适用于著作权的网络保护领域，后来由于网络服务提供者没有能力对海量的信息进行事先的内容审查，因而不要求其承担事先审查义务，并对未经审查的信息内容承担侵权责任。因此，原本的避风港原则，是指在网络上发生著作权侵权案件时，当网络服务提供者只提供网络平台服务，并不提供信息内容时，如果网络服务提供者被告知侵权，仅负有移除义务，未及时移除的，就被视为侵权。如果侵权内容既不在网络服务提供者的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该移除，则网络服务提供者不承担侵权责任。避风港原则也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面。
避风港原则的基本内容包括两部分，即“通知+移除”。其基本含义是，网络服务提供者使用信息定位工具，包括目录、索引、超文本链接、在线存储网络的媒介平台，如果由于其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，在其能够证明自己并无恶意，并且及时移除侵权链接或者内容的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。
其他法域的法律在规制网络侵权责任时，尽管大多借鉴美国法的避风港原则，但都在不同程度上扩展避风港原则的适用范围，将其应用于对某些精神性人格权的保护上。例如中国的《侵权责任法》就规定了第36条第2款，明确规定避风港原则适用于对其他民事权益的保护。东亚其他法域也有类似情形。
2.避风港原则的适用方法
《示范法》第102条规定的是避风港原则的适用方法，即“网络用户利用网络服务实施加害行为，造成他人私法权益损害的，权利人有权通知网络服务提供者采取移除、屏蔽、断开链接等技术上可能的必要措施，消除损害后果。网络服务提供者接到通知后，未在合理期限内采取必要措施的，对损害的扩大部分，与该网络用户承担连带责任。”
这个条文规定的避风港原则的适用方法包括以下几点。
（1）网络服务提供者对网络用户在自己的媒介平台上发布的信息不负事先审查义务
网络媒介平台的性质是自媒体，与传统媒体如报纸、杂志、电视台、电台等不同，是网络用户自行向网络媒介平台上传信息，网络服务提供者对其提供的媒介平台上发布的信息，无法也不可能进行事先审查，信息的真实性应由信息发布者自己负责，网络服务提供者对此不负责任，故《示范法》第101条规定的是网络用户自己承担侵权责任。既然如此，网络服务提供者对于网络用户发布的侵权信息的真实性，在一般情况下并不负责，仅仅在符合避风港原则规定的要件时，才承担必要注意义务。
（2）权利人对于网络用户发布的侵权信息有权向网络服务提供者发出通知网络用户在网络服务提供者提供的网络媒介平台发布侵权信息后，受到侵害的权利人认为自己的私法权益受到侵害的，享有通知权。该通知权的内容是向网络服务提供者发布通知，特定的网络用户发布的信息构成侵权，要求网络服务提供者对该侵权信息采取移除措施。
权利人享有的通知权的性质是请求权。通知权的义务人是网络服务提供者，义务的内容是依照通知权人的通知要求，移除侵权信息。具体的移除方法，是移除、屏蔽或者断开链接等。
（3）网络服务提供者接到通知后负有采取必要措施“移除”侵权信息的义务在网络侵权责任中，作为通知权的义务人，网络服务提供者接到权利人的通知后，立即产生对通知权人负有的义务，即“移除”侵权信息。对此，网络服务提供者对于权利人行使通知权要求移除的信息，究竟是否构成侵权，是否负有审查义务，学说存在不同意见，有的认为应当进行初步审查，有的认为不应进行审查。示范法采取否定说，确认网络服务提供者对通知移除的信息无须审查，接此通知后，即可采取移除措施。其理由是，网络用户发布的信息是否构成侵权，并非网络服务提供者可以断定，如果审查认为不构成侵权，而事后法院认定为侵权，网络服务提供者将承担责任。故为保护网络服务提供者而采否定说，不负有判断是否构成侵权的审查义务，即使初步审查义务也不承担。
对争议信息的具体移除方法，有不同看法。示范法认为，移除主要是指删除，但如果权利人主张采取屏蔽或者断开连接等技术措施，且采取这样的措施对其他人的私法权益没有损害的，也可以采用。删除，多针对信息内容的发布行为，将已经发布的信息在互联网上删掉即可。屏蔽，是就匹配关键词的所有信息进行移除或断开，使得其不能出现。[57]断开链接，多针对搜索和链接行为，将其链接断开。移除和断开链接是针对特定内容，有特定的指向性，即使移除和断开链接不当，通常受到损害的也只是侵权网络用户；而屏蔽则针对网络空间中所有包含关键词的不特定信息。网络中含有关键词的信息，既可能是非法的，也可能是合法的，甚至可能与通知权利人完全无关。因此，当采取屏蔽措施时，就极有可能损害其他网络用户的权益。屏蔽多针对短时间内集中爆发的、大量的、且有较大社会危害性的信息适用，在通常情况下，网络服务提供者要谨慎选择适用“屏蔽”措施，无论在知识产权领域还是在其他私法权益中，围绕关键词合法和非法的信息同样同时存在，难以通过技术手段进行精确区别和处理，网络服务提供者应尽量多地将移除和断开链接作为首选的必要措施，限制屏蔽措施的适用范围，以防止对合法信息的传播造成不必要的阻碍，侵害无关人的私法权益。
网络服务提供者在接到通知后，及时采取移除措施的，该争议信息即使构成侵权，也是发布该信息的网络用户对权利人承担侵权责任，网络服务提供者对此不承担侵权责任。
（4）网络服务提供者未及时采取必要措施移除侵权信息对扩大的损害承担连带责任
网络服务提供者未按照避风港原则的要求，及时对争议信息采取移除措施，因而使侵权后果继续扩大的，构成侵权责任，应当对受害人承担侵权责任。其构成侵权责任的要件是：第一，网络服务提供者已经接到通知，对此须有证明，证明责任在通知权人；第二，网络服务提供者在接到通知后，未采取移除等必要措施，消除侵权后果；第三，未采取移除等必要措施的时间要求是不及时，超过及时标准的是合理时间，只要在合理时间内采取移除措施的，就没有责任，否则即构成侵权责任。
网络服务提供者承担责任的范围，是就损害的扩大部分，与实施侵权行为的网络用户共同承担连带责任，损害扩大之前的那部分损害，网络服务提供者不承担责任，由侵权的网络用户自己承担。
（二）通知权的行使及后果
1.通知权的含义及意义
网络侵权责任中的通知权，是指被侵权人要求网络服务提供者对侵犯其私法权益的网络信息，及时采取必要措施的权利。[58]
行使通知权的意义，一是权利人维护自己的私法权益不受侵害，而行使该法定权利；二是使网络服务提供者知道他人在网络媒介平台上实施侵权行为，造成了自己的损害；三是要求网络服务提供者将侵害自己私法权益的信息予以移除，消除侵权后果。
2.行使通知权的形式与内容
《示范法》第103条规定的是行使通知权的通知形式与通知的内容，即“除紧急情况外，通知应当以书面形式作出。书面形式是指纸质信件和数据电文等可以有形表现所载内容的形式。”“通知应当具备下列内容：（一）通知人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求采取必要措施的侵权内容的网络地址，或者足以准确定位侵权内容的相关信息；（三）构成侵权的初步证明材料；（四）通知人对通知书的真实性负责的承诺。”“发送的通知不具备上述内容的，视为未发出有效通知，不发生通知的后果。”
（1）通知的形式
权利人行使通知权，原则上应当采用要式形式，即书面形式。对于书面形式的要求，是纸质信件和数据电文等可以有形表现所载内容的形式。事实上，电子邮件形式是最为常见的书面形式。
如果属于紧急情况，权利人行使通知权可以采用口头方式。通常的口头方式是电话、微信语音、视频聊天等方式。所谓紧急情况，应当是来不及通过书面形式行使通知权，且不及时采取移除必要措施，侵权损害后果将极为严重。未达到这样的程度，应当采取书面形式行使通知权。
（2）通知的内容
权利人行使通知权，向网络服务提供者发出的通知，应当具备以下四项内容。
第一，通知权人的姓名（名称）、联系方式和地址。这是要求通知人应当是真名实姓（不能适用网络昵称），并将联系方式和地址全部告知网络服务提供者，以便确定权利人，保证沟通的渠道。权利人包括自然人和法人。
第二，要求采取必要措施的侵权内容的网络地址，或者足以准确定位侵权内容的相关信息。这个要求是使网络服务提供者能够锁定侵权信息，使其固定化，确定移除的目标。
第三，构成侵权的初步证明材料。这是要求，权利人请求对网络用户发布的信息采取移除措施的理由和依据，确定的标准是权利人认为网络用户发布的信息构成侵权的初步证明材料，能够使人看到存在侵权的可能。如果要求网络服务提供者移除某信息，又不提供可能构成侵权的初步证明，网络服务提供者不能移除该信息，因为对不具备侵权可能的信息采取移除手段，就是限制表达自由。
第四，通知人对通知书的真实性负责的承诺。不能承诺前述通知内容为真实的，行使通知权在实体上就可能存在问题，网络服务提供者可以不采取移除措施，并且不负侵权责任。
（3）通知欠缺要件的法律后果
对于权利人行使通知权，其通知书不符合上述要求的，示范法规定的后果是，“发送的通知不具备上述内容的，视为未发出有效通知，不发生通知的后果”。对于已经发出的通知视为未发出有效通知，对网络服务提供者就不具有拘束力，就不产生移除的义务，因而不发生通知的后果，也就不存在未在合理期限内采取移除措施的须承担侵权责任的可能。
3.合理期间的确定
在对网络服务提供者确定承担避风港原则项下的侵权责任时，界定准确其接到通知后采取移除措施的时间要素，是特别重要的问题。为此，《示范法》第104条规定：“确定本法第102条规定的合理期间，应当考虑下列因素：（一）被侵害私法权益的重大性；（二）采取必要措施的技术可能性；（三）采取必要措施的紧迫性；（四）权利人要求的合理期间。”“在通常情况下，合理期间为24小时。”[59]
确定合理期间的主要因素是：第一，被侵害私法权益的重大性，对于重大的私法权益受到侵害的，需要在更短的时间内采取移除的措施；第二，采取必要措施的技术可能性，只要需采取的移除措施的技术性要求不复杂，时间应当更短；第三，采取必要措施的紧迫性，移除的紧迫性越高，时间应当越短；第四，权利人要求的合理期间，这个因素是参考要素。
综合考虑上述要素，网络服务提供者采取移除必要措施的时间期限为24小时。这个时间是最长时间，即最长也不能超过24小时。在此期间内采取移除必要措施的，不构成侵权；超出这个时间界限才移除的，网络服务提供者构成侵权，应当承担侵权责任。
4.损害扩大部分的计算
网络服务提供者为网络用户发布的侵权信息造成损害承担连带赔偿责任的范围，是对损害扩大的部分。如何计算损害扩大部分，《示范法》第105条规定：“损害的扩大部分，应当从通知到达网络服务提供者时开始，至采取必要措施消除损害影响为止的期间内，发生的私法权益损害。”
对于计算网络侵权的损失扩大部分，采用的方法以侵权信息在网络上停留的时间的长短作为计算标准，最为简捷、方便。计算的方法是：首先，确定侵权信息发布的时间，是网络用户承担侵权责任的时间起点，开始计算网络用户应当单独承担责任的起点。其次，网络服务提供者承担侵权责任的时间起点，是接到通知后的24小时终止之时，从该时点开始起算，为损失扩大部分的起点，而不是通知发布或者到达网络服务提供者之时，因为从那时开始，还要加上合理期间的24小时，才更为合理。再次，扩大部分的止期，是侵权信息在网络服务提供者的网络媒介平台上移除之时止，这是全部侵权行为的终止期，之后不再发生侵权后果。
按照上述计算方法，如果将全部损害结果作为一个整体的话，网络服务提供者承担的连带责任，就是部分连带责任，即在整个的损害结果上，网络服务提供者只就损害的扩大部分，与网络用户承担连带责任，而就非扩大部分的损害，则只由网络用户承担侵权责任，网络服务提供者不承担责任。即自侵权信息发布之时起，至通知后合理期间终结之时止的期间内的损害，由网络用户承担侵权责任（单独责任）；自通知后合理期间终结之时起，至侵权信息在网络媒介平台上移除之时止的损害，由网络服务提供者和网络用户承担连带责任。单独责任和连带责任的分割采用百分比计算为妥。
5.采取必要措施的转达和公告
网络服务提供者在接受通知权人的通知，并且作出对通知提出的侵权信息采取移除必要措施决定的，必须对发布该信息的网络用户（即通知所指出的侵权人）尽到告知义务，否则即为侵害发布该信息的网络用户的表达自由。故《示范法》第106条规定：“网络服务提供者采取必要措施后，应当立即将通知转送被指控侵权的网络用户，无法转送的，应当将通知内容在同一网络上进行公告。”
任何人都有权在网络媒介平台上发表言论，享有表达自由，不得非法限制。当权利人行使通知权，请求网络服务提供者履行移除必要措施的义务时，凡是符合《示范法》第103条规定要求的，网络服务提供者必须履行该义务。但是，网络服务提供者自采取移除必要措施后，必须立即告知被移除信息的发布者，即该网络用户，以便该网络用户采取相应的保护自己表达自由的措施，防止因权利人行使通知权，而侵害该网络用户的表达自由。
示范法采取的告知办法是，将权利人的通知转达给网络用户，而不是采取告知其已经采取移除必要措施。这是因为，移除必要措施的采取，是网络服务提供者履行对权利人通知权的必要义务，而不是主动依照自己的意志所为的行为。具体方法，通常是将权利人行使通知权的“通知”转达给被移除信息的网络用户，使其知悉对其发布的信息采取移除必要措施的原因，是应权利人行使通知权而为。如果无法直接向网络用户转达该通知的，则应当将权利人的通知内容，在同一网络媒介平台上进行公告，即公告送达。公告送达后，即视为已经告知网络用户。
网络服务提供者在完成上述转达或者公告的义务后，就完成了对权利人行使通知权所应承担的义务，完成了避风港原则下的全部义务。
（三）反通知权利及其行使后果
1.反通知权及其权利人
（1）为什么要规定网络用户享有反通知权
在网络媒介平台上，任何网络用户都享有平等的表达自由的权利。当规定权利人对认为侵害了自己私法权益的网络用户发布的信息享有通知权，可以请求网络服务提供者履行“通知—移除”的义务时，如果不给通知权的对方网络用户以对等的反通知权，将无法实现权利的平衡配置，也无法保障网络用户的表达自由。同时，网络的自身特性决定了在该空间内实施的侵权行为具有隐蔽性，在确切的侵权人难以认定的情况下，问题只能诉诸为网络侵权提供技术服务的网络服务提供者，其有责任在管理自己的网络媒介平台的同时，谨慎地注意侵权行为的发生，并且在发生侵权行为时，及时采取相应的必要措施。一旦对通知权行使的相对人的信息采取了移除的必要措施，应当对等地给予相对人即所谓的侵权人以对应性的权利，以救济通知权行使错误的后果。正因为如此，在网络侵权责任中，既要配置通知权利，也要配置反通知权利。
在中国，《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任，只规定了被侵权人的通知权，没有规定对方当事人即网络用户的反通知权，最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》也没有规定网络用户的反通知权。这种做法，没有对通知权设置相应的制约的权利，会形成在网络媒介平台上当事人之间的权利配置的不平等，因而会限制一方当事人的言论自由。示范法汲取了这样的经验教训，明文规定了反通知权，均衡地配置了双方当事人之间的权利和义务。[60]
（2）反通知权的概念界定和特点
网络侵权责任中的反通知，是指网络服务提供者根据通知权人的通知采取了必要措施后，侵权网络用户认为其涉及侵权的信息未侵犯通知权人的权利，或者其他网络用户认为网络服务提供者对其发布的信息采取的必要措施侵害了自己的私法权益，向网络服务提供者提出要求采取恢复移除等恢复性措施的权利。
网络侵权责任中的反通知，一方面是对被指控侵权内容的抗辩，是反通知权人对自身私法权益的维护；另一方面是受法律保护的利益与法律之力的结合，即权利。既然通知是通知权人的权利，那么反通知当然也是权利，是被采取必要措施而受其害的所谓的“侵权”网络用户和其他网络用户的权利。由于通知权人发出的通知导致网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，造成所谓的“侵权”网络用户和其他网络用户民事权益损害的，该网络用户或者其他相关网络用户行使反通知的权利，以保护自己的私法权益。特别重要的是，通知权人发出通知要求对某侵犯其权益的信息采取屏蔽措施，网络服务提供者决定屏蔽某些关键字，就会影响其他网络用户的权益，尤其关键字为姓名时，其他重名的网络用户就可能因而私法权益受损，他们都可以为自己主张权利，成为反通知的权利主体。
（3）反通知权的权利人
反通知权的权利人是所谓的“侵权”网络用户和其他网络用户。首先，网络用户接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其发布信息的内容并未侵犯通知权人的权利的，可以向网络服务提供者提交书面反通知，要求恢复被移除的内容，或者取消屏蔽，或者恢复被断开链接的内容。其次，其他网络用户因通知权人行使通知权而使其私法权益受到损害的，也是反通知权的权利人。例如，通知权人要求采取屏蔽的必要措施，且网络服务提供者已经采用屏蔽措施的，受到屏蔽影响而使其表达自由受到侵害的其他网络用户也享有反通知权，有权行使这一权利，救济自己私法权益的损害。
（4）反通知权利的义务人是网络服务提供者
反通知权的权利人是通知指向的“侵权”网络用户和受到必要措施侵害的其他网络用户，反通知权的义务人就是网络服务提供者。有的学者指出，反通知使网络用户参与到“通知-移除”程序中来，为其提供了一个抗辩的机会，同时它也可以避免网络服务提供者听取一面之词单方面移除信息，妨碍到公众的言论自由。[61]这种意见是正确的。反通知是相对于通知而言的。被侵权人作为通知的权利主体，他的义务主体当然是作为媒介的提供网络服务平台的网络服务提供者，网络服务提供者应当对通知权利的行使作出必要的行为，即及时采取必要措施。相应地，反通知权利人行使权利，当然也必须针对网络服务提供者提出，对自己的被通知和采取必要措施的网络行为进行辩解、否认。反通知权利的义务主体当然也是网服务提供者，而不是所谓的通知权人。这是因为网络侵权行为与其他一般侵权行为的不同，就在于其以网络服务提供者为中介，侵权人实施侵权行为必须要通过网络媒介传播，侵权人的身份往往不明确，须透过网络服务提供者这个中间桥梁，才能建立被侵权人和侵权网络用户之间的沟通和联系。因此，无论是通知权利还是反通知权利，其义务人都是网络服务提供者。
2.反通知权的性质和目的
通知权利和反通知权利的性质一样，都是一种程序性的权利，即针对网络侵权行为而对网络服务提供者提出采取移除措施或者恢复措施的权利，并不是民事实体权利，不是侵权请求权，也不是侵权请求权的具体内容。如果当通知权利人和反通知权利人不是向网络服务提供者提出通知或者反通知，而是直接向法院起诉时，就不是通知权利和反通知权利的问题了，而是直接行使侵权请求权。
反通知权利行使的目的，是使通知权人行使权利发出的通知失效，并且使依据通知权的行使而对被移除的信息予以恢复。通知的目的是要对侵权网络用户实施的网络侵权行为在网络上采取必要措施，消除侵权后果；而反通知的内容是要说明所谓的侵权网络用户没有实施侵权行为的事实和依据，或者其他网络用户因通知权的行使而使其私法权益遭受侵害，因而对抗通知权的行使及其效果。反通知权利的行使效果是对移除信息的“恢复”，对抗的就是通知权利及其效果即“移除”，使通知失效，并将因此采取的移除措施予以撤销，使“侵权”网络用户实施的网络行为恢复原状。
3.反通知的条件与内容
（1）行使反通知权的条件
《示范法》第107条第1款规定的行使反通知权的条件是：“网络用户接到通知或者知悉公告后，认为其提供的内容未侵害他人私法权益的，可以向网络服务提供者提交书面反通知，要求恢复其发布内容的初始状态。”按照上述要求，网络用户行使反通知权的实质条件是自己发布的信息没有侵害通知权人的私法权益，形式条件是向网络服务提供者提交书面反通知。
行使反通知权的实质条件，反通知权人应当有初步证明，证明的事实是自己发布的信息的内容符合法律规定，属于表达自由的范畴，自己没有实施侵害他人私法权益的行为，通知权人也没有因此而受到私法权益的损害，或者即使受到损害也与自己的信息发布行为无关，不存在因果关系。
行使反通知权的形式条件，就是提出《反通知书》，并且将《反通知书》送达网络服务提供者，自该《反通知书》为网络服务提供者收到时，发生反通知权的行使效力。
（2）反通知的内容
《示范法》第107条第2款规定的是反通知的内容，即“反通知应当具备下列内容：（一）反通知人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求撤销已经采取必要措施的内容、名称和网络地址；（三）被采取必要措施的行为不构成侵权的初步证明材料；（四）反通知人对反通知书的真实性负责的承诺。”具体内容是：第一，反通知人的姓名、名称、联系方式和地址，要求的是反通知人的身份和联系方法和地点；第二，要求撤销已经采取移除措施的内容、名称和网络地址，即应当撤销已经移除的信息的具体内容、名称和网络地址，以便予以回复；第三，要求提供自己发布的信息不构成侵权的初步证据，是要证明其并非无端行使反通知权，而有行使权利的依据；第四，要有对反通知书的内容真实性负责的承诺，声明对其内容虚假即应依法承担责任。
4.网络服务提供者对反通知的处理规则
《示范法》第108条规定：“网络服务提供者接到网络用户的书面反通知后，应当及时恢复其发布内容的初始状态，同时将网络用户的反通知转送通知人，但认为发布内容明显侵权的除外。”这里规定的是网络服务提供者对网络用户提出反通知的处理规则。这些规则是：
第一，网络服务提供者在接到网络用户的反通知后，原则上无须审查，直接可以依照反通知的要求，将已经采取必要措施的信息予以恢复，使该信息的发布内容恢复到原始状态。这是因为，网络服务提供者并不是法官，不具备判断反通知中被移除的信息是否构成侵权的初步证明材料的是非的能力，尤其是在一些侵害名誉权和隐私权的案件中，被侵权人和侵权网络用户往往各执一词，孰是孰非连法官判断都有一定困难，网络服务提供者更没有能力作出简单判断。
第二，在采取必要措施的信息被恢复后，应当同时将网络用户的反通知转送给通知人，向其告知，对因其通知要求已经采取移除必要措施的所谓侵权信息予以恢复的依据，是网络用户的反通知，并且告知其对根据反通知采取的后果不服的具体办法。
第三，如果争议的网络信息的侵权性质至为明显，网络服务提供者能够确认反通知要求恢复的信息具有侵权性质，也可以不采取恢复的措施，告知反通知人，其反通知的要求不予采纳。例如对那些显而易见的侵权信息，智力和心智处于一般水平的人就可以判断这些明显的侵权行为，网络服务提供者自然也可以判断。况且网络服务提供者作为互联网技术的运营商，其团队中应当有处理日常法律事务的具备法律专业素质或其他专业素质的工作人员，因此，要求网络服务提供者对明显的侵权信息作出判断，并非强人所难。
5.对网络服务提供者履行对反通知义务不服的诉讼
《示范法》第109条规定：“网络服务提供者依照反通知人的要求，恢复其发布内容的初始状态后，通知人不得再通知网络服务提供者采取移除、屏蔽、断开链接等措施，但可以向法院起诉。”这里规定的是对网络服务提供者履行对反通知义务不服的处理办法，即采取诉讼方式解决，不得继续进行通知、反通知的活动。
反通知的基本效力，就是网络服务提供者依照反通知的要求，对已经采取移除必要措施的网络信息撤销移除、屏蔽或者断开链接等恢复性措施，使所谓的侵权网络用户在网络上的行为得以恢复，使其他网络用户受到损害的后果得到恢复。反通知的目的，就是把通知权行使的效果打回原形，使通知失效。反通知一旦生效，对通知的打击将是毁灭性的。但是，被侵权人主张自己合法民事权益不受侵害的权利并没有因此而受到限制，只是不享有再通知的权利。这是因为，一个制度的设计不可以循环往复，且网络服务提供者也不具有如此的能力。被侵权人不得重复通知，在非诉讼层面的救济到此结束。
在被侵权人通知、侵权网络用户或者其他网络用户反通知的情形下，无论哪一方当事人，包括网络服务提供者，都有可能出现构成侵权的争议。但主要的争议可能出现在被侵权人和网络服务提供者。如果网络服务提供者接受反通知，撤销移除的必要措施，被侵权人有可能主张权利，可能起诉反通知权利人以及网络服务提供者，追究他们的侵权责任；如果侵权网络用户或者其他网络用户行使反通知权利后，网络服务提供者不接受反通知，没有撤销必要措施，反通知权利人可能起诉网络服务提供者以及被侵权人，追究他们的侵权责任。因此，在这些情形下，不论网络服务提供者是否采取撤销必要措施，在其周围的三种权利主体都有可能起诉，追究他方的侵权责任，同时都有可能将网络服务提供者作为责任人，诉至法院，追究其侵权责任。
因此，涉及反通知权利行使的各种争议，实际上都是侵权争议，诉至法院，法院都要依照本法域的法律，确定是否构成侵权，定分止争。法院应当依照本法域的法律规定，依据网络侵权行为的构成要求，确定究竟应当由哪一方当事人承担侵权责任。
（四）错误通知的赔偿责任
《示范法》第110条规定：“通知人发送的通知错误，网络服务提供者据此采取必要措施，造成被通知人损失的，通知人应当承担赔偿责任。”这一规定解决的是错误通知的赔偿责任规则。对于其中的“错误通知”，应当理解为既包括错误的通知，也包括错误的反通知。
在避风港原则的适用中，不论是通知权人，还是反通知权人，发送的通知或者反通知出现错误，网络服务提供者根据通知或者反通知而采取了必要措施，对于争议的信息予以移除或者予以恢复，都会造成被通知人或者通知人的损失。依照侵权责任一般条款的要求，构成侵权责任的，发出错误通知或者反通知的人，应当对受到损害的人承担赔偿责任。
通知权人发出的通知错误，对争议的信息采取必要措施予以移除的，限制了发布信息的网络用户的表达自由，构成侵权责任，对于造成的损失，当然应当承担赔偿责任。
如果是反通知权人发出的反通知错误，对已经采取必要措施移除的侵权信息予以恢复，其造成的侵权后果更为复杂，是对被侵权人的侵权救济措施的解除，使网络用户实施的侵权行为又予以恢复，继续造成侵权后果，实际上是造成了两次侵权的后果，诉讼中，可以分别起诉，也可以一次起诉合并处理。
如果是其他网络用户发出的反通知错误，造成了通知权人的私法权益损害，应当对此损害承担赔偿责任。
事实上，还存在一种可能性，就是网络服务提供者对通知或者反通知履行义务不当，造成当事人损害的，也有承担侵权责任的可能，但是通常网络服务提供者都比较谨慎，构成这种损害赔偿责任的情形不多。可以断定，只要是网络服务提供者依照通知权人的通知，或者是依照反通知权人的反通知，而采取移除的必要措施，或者采取恢复的必要措施，网络服务提供者的行为就不构成侵权责任。超出该范围的，可能构成侵权责任。
三、网络侵权责任中的红旗原则及其适用
（一）红旗原则的含义及意义
在网络侵权责任的规则中，红旗原则是避风港原则的例外适用。
所谓的“红旗”，意思是指很“打眼”、很容易识别的事物。网络服务提供者对于发生在自己网络媒介平台上的侵权行为，就像看到鲜艳的红旗一样，就不能视而不见，而应该负起监测、移除、排除的义务。这就是红旗原则的由来。因此，网络侵权责任中的红旗原则，是指如果网络媒介平台上的侵权信息是显而易见的，就像红旗一样飘扬，网络服务提供者就不能装做看不见，或者以不知道该信息侵权为由而推脱自己的侵权责任的责任认定规则。在此情况下，网络服务提供者对此不采取移除的必要措施，即使受害的权利人没有发出通知，也认定该网络服务提供者知道第三方的侵权行为，应当与侵权人承担连带责任。
红旗原则最早规定在1998年美国版权法修正案中，在《千禧年数字网络版权法》中进一步予以肯定。美国法上的红旗原则，主要针对的是著作权的保护，特别是对网络中的著作权的保护，对于其他民事权益的保护并不适用。中国在《信息网络传播权保护条例》中借鉴了这个原则，后来在《侵权责任法》第36条第3款中予以规定，上升为法律规则，适用于对所有的民事权益的保护。示范法借鉴了这一经验，在第111条和第112条规定了红旗原则的适用规则。
事实上，避风港原则和红旗原则是一个问题的两个方面，避风港原则是一般规则，红旗原则是特例。在一般情况下，网络服务提供者并不对网络媒介平台上发布的信息进行审查，只有对通知权人行使通知权而不及时采取必要措施的，才承担侵权责任。只有在网络发布的信息的侵权行为性质非常明显，而网络服务提供者仍然默认或者纵容该侵权行为时，才应该依照红旗原则承担侵权责任。
（二）红旗原则的适用
《示范法》第111条规定的就是网络侵权责任红旗原则的规则，内容是：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人私法权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
由于网络侵权的特殊性，并非网络上发表的所有内容构成侵权时，网络服务提供者都必须承担侵权责任。这与传统媒体侵权责任是完全不同的。传统媒体发表新闻和文章，都需要进行审查、编辑，因此，如果发表的新闻、文章等构成侵权，媒体的编辑出版者就应当承担侵权责任，因为其未尽必要审查的注意义务。网络媒介平台属于自媒体，因而在网络平台上发表作品、发布信息，都没有编辑或者审查的过程，网络用户都可以任意上传文章、信息，而网络服务提供者仅仅是提供网络媒介平台的支持，为网络用户发布信息提供服务而已。如果让网络服务提供者承担与传统媒体的编辑出版者同样的义务，对作品进行事先审查，显然是不公平的，也是不合理的，网络服务提供者无法履行这样的义务。
红旗原则的要求是，网络服务提供者明知网络用户利用其网络实施侵权行为，而未采取必要措施，任凭侵权行为在自己的网络媒介平台上泛滥，对被侵权人造成损害，因而对于该网络用户实施的侵权行为就具有放任损害后果发生、扩大的间接故意。故对网络服务提供者的这种明知而放任侵权行为发生的不作为行为，示范法将其视为共同侵权行为，网络服务提供者和实施侵权的网络用户就是共同侵权行为人，对于侵权行为造成的后果，就有网络服务提供者的责任份额。故示范法本条规定，网络服务提供者与实施侵权行为的网络用户应当共同承担侵权连带责任。
如何理解“网络用户利用其网络服务侵害他人私法权益”，即在网络媒介平台上发布的信息达到何种程度，才能够认定为构成“红旗”的标准，也值得研究。示范法对此没有给出判断标准。我们认为，这个标准应当是一个经营者的谨慎义务的水平，即以善良管理人的注意程度判断，某个网络信息已经构成侵权，就可以认定为是“红旗”，而不是适用与处理自己的事务为同一注意，更不是普通人的注意。如果以善良管理人的注意程度，能够判断某个网络信息构成侵权，网络服务提供者没有及时采取移除的必要措施，就认为构成侵权责任，应当承担连带责任。
（三）知道的判断方法
《示范法》第112条规定的是依照红旗原则的要求，对“知道”的判断方法，内容是：“知道，是指网络服务提供者明知或者能够证明其已经知道网络用户实施了侵权行为。”
在网络侵权责任的认定中，对于网络服务提供者在主观上达到何种程度才应当适用红旗原则，构成侵权责任，及如何解释“知道”，有不同的看法。有的认为网络服务提供者应当对网络媒介平台上的侵权行为发生为“明知”[62]，有的认为包括“明知”和“应知”[63]，有的认为还包括“推定知道”。示范法采取中间路线，规定为知道，包括明知和已知。
示范法作这样的解释的原因是：第一，将网络服务提供者的知道强制解释为明知，有牵强之处。如果将知道就解释为明知，可能有些网络服务提供者的侵权行为就不能认定为侵权行为，因而放纵其侵权行为，因为明知须有确切的证明，达不到证明明知的程度，就不能认定为构成侵权。第二，如果将知道解释为既包括明知，也包括应知，特别是解释为推定知道，也是不正确的。因为认为网络服务提供者对利用网络实施侵权行为负有应知的义务，就有可能会要求其对所有网络用户发布的信息负有事先审查义务。这样的要求脱离了现实，给网络服务提供者增加了极大的负担，甚至与传统媒体采取同样的标准，那就会限制网络服务提供者的行为自由，而且网络服务提供者在网络媒介平台的管理上也是做不到的。第三，将知道解释为推定知道也不正确，因为推定是不需要充分证据的，而是根据一些条件而推定。尽管推定知道会比应知宽松一些，但仍然会对网络服务提供者苛以较为严格的义务，也不符合实际情况。
示范法规定，网络服务提供者对于其管理的网络媒介平台上发生的侵权行为，其主观标准是知道，而且对于知道的解释，是明知和已知。已知与明知有一定区别，明知应当是能够证明行为人明确知道，故意而为；已知是能够证明行为人只是已经知道了而已，并非执意而为，基本属于放任的主观心理状态。已知是有证据证明的行为人对侵权行为已经知道的状态，而并非执意追求侵权后果。已知的表述内容更接近于明知的概念，距离推定知道的概念距离稍远，且不包括应知在内。
网络服务提供者承认自己对网络用户在自己的网络媒介平台上实施侵权行为为已知的，当然没有问题。如果有证据证明网络服务提供者对网络用户实施的侵权行为为已知，但网络服务提供者并不承认自己为已知的，应当直接认定其已知，不必认定为其应当知道。根据经验，下述五种情形应当认定为已知。一是在网络媒介平台首页上进行推荐的；二是在论坛中置顶的；三是作为网刊发布的；四是网络用户在网络媒介平台专门主办的活动中实施侵权行为的；五是对其他网络媒介平台发表的侵权作品转载的。
上述这些行为，都是网络服务提供者对被诉的侵权内容主动进行选择、整理、分类，或者被诉的侵权行为的内容明显违法，并置于首页或其他可为网络服务提供者明显所见的位置。凡是符合上述明知或者有证据证明其已知网络用户在自己的网络媒介平台上实施侵权行为，不采取必要措施的，网络服务提供者就构成侵权责任，与实施侵权行为的网络用户共同承担连带责任。
承担连带责任的规则，仍然是受害人可以向网服务提供者以及侵权的网络用户请求承担全部赔偿责任，可以一并起诉，也可以单独起诉其中一人，任何被起诉的人都要承担全部赔偿责任；各个连带责任人之间应当按照过错程度和行为的原因力，确定各自的最终责任份额；承担超过了自己的最终责任份额的，有权向其他连带责任人进行追偿。
注释：
[3]陈现杰主编：《中华人民共和国侵权责任法条文精义与案例解析》，中国法制出版社2010年版，第124页。
[5]参见最高人民法院1988年1月5日《关于侵害名誉权案件有关报刊社应否列为被告和如何适用管辖问题的批复》。
[9]杨立新：《中华人民共和国侵权责任法精解》，知识产权出版社2010年版,
[12]王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年版，第159页；杨立新：《中华人民共和国侵权责任法条文释解与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第220页。
[13]奚晓明主编：《＜中华人民共和国侵权责任法＞条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第265页；陈现杰主编：《中华人民共和国侵权责任法条文精义与案例解析》，中国法制出版社2010年版，第125页。
[14]奚晓明主编：《＜中华人民共和国侵权责任法＞条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第265页。
[15]中国人民大学民商事法律科学研究中心“侵权责任法司法解释研究”课题组：《中华人民共和国侵权责任法司法解释建议稿》，《河北法学》2010年第11期。课题组负责人：杨立新；课题组成员：杨立新、张秋婷、岳业鹏、王丽莎、谢远扬、宋正殷、陈怡、朱巍。
[16]杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿》，《河北法学》2010年第11期。
[17]也称作提示规则或者说明规则。
[18]喻磊、谢绍浬：《网络服务提供者侵权归责原则新论》，《江西科技师范学院学报》，2010年第4期。
[19]李丽婷：《网络服务商在商标侵权中的法律责任》，《中华商标》，2010年2月。
[20]王利明、杨立新等：《民法学》，法律出版社2005年9月第1版，第569页。
[21]袁伟：《著作权人发出要求删除链接的通知时应提供明确的网络地址——从技术角度浅谈＜信息网络传播权保护条例＞第14条第1款第2项》，《电子知识产权》，2009年第7期。
[22]中国人民大学民商事法律科学研究中心“侵权责任法司法解释研究”课题组：《中华人民共和国侵权责任法司法解释建议稿》，《河北法学》2010年第5期。
[23]杨立新主编：《中国媒体侵权责任案件法律适用指引》，《河南财经政法大学学报》2012年第1期。
[24]转引自王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第494页。
[25]周枏：《罗马法原论》下册，商务印书馆2001年版，第496页。
[26]王迁：《论“信息定位服务”提供者“间接侵权”行为的认定》，《知识产权》，2006年第1期。
[27]17U.S.C., §512（c）（1）（A）（ⅰ）-（ⅱ）.
[28]Playboy Enterprises Inc.v.Frena, Dec.9，1993，839F.Supp.1552.转引自胡开忠：《“避风港规则”在视频分享网站版权侵权认定中的适用》，《法学》2009年第12期。
[29]Religious Technology Center v.Netcom on-line Communication Service.Inc.，907F.Supp.1372（N.D.Cal.1995）.转引自胡开忠：《“避风港规则”在视频分享网站版权侵权认定中的适用》，《法学》2009年第12期。
[30]杨立新主编：《中国媒体侵权责任案件法律适用指引》，《河南财经政法大学学报》2012年第1期。
[31]百度网百度文库：《全国姓名重名查询前50排行》，***/view/7e92f1bd960—590c69ec376ba.html，2011年4月2日访问。
[32]由于《侵权责任法》第36条第2款使用的是被侵权人和侵权网络用户的概念，为了方便，本节一律使用这个概念，而不论在实际上是否构成被侵权人和侵权网络用户。
[33]周强：《网络服务提供者的侵权责任》，《北京政法职业学院学报》2011年第1期。
[34]该课题由中国人民大学民商事法律科学研究中心“侵权责任法司法解释研究”课题组研究完成，课题组负责人杨立新；建议稿发表在《河北法学》2010年第11期。
[35]荀红、梁奇烽：《论规制网络侵权的另一种途径——间接网络实名制》，《新闻传播》2010年第11期。
[37]李强：《网络侵权法规应进一步完善》，《光明日报》2010年2月21日，第五版。
[38]李强：《网络侵权法规应进一步完善》，《光明日报》2010年2月21日，第五版。
[39]杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第245页。
[40]杨明：《＜侵权责任法＞第36条释义及其展开》，《华东政法大学学报》，2010年第3期。
[41]梅夏英、刘明：《网络服务提供者侵权中的提示规则》，《法学杂志》2010年第6期。转引自史学清、汪勇：《避风港还是风暴角——解读＜信息网络传播权保护条例＞第23条》，《知识产权》2009年第2期。
[42]秦珂：《“通知——反通知”机制下网络服务提供者版权责任的法律比较》，《河南图书馆学刊》2005年第3期。
[43]杨立新：《民法总论》，高等教育出版社2009年版，第163页。
[44]周强：《网络服务提供者的侵权责任》，《北京政法职业学院学报》2011年第1期。
[45]韩愈：《送孟东野序》。
[46]杨立新等：《＜中华人民共和国侵权责任法＞司法解释草案建议稿》，《河北法学》2010年第11期。
[47]王竹、舒星旭：《从网络侵权案例看“提示规则”及其完善》，《信息网络安全》2011年第5期。
[48]梅夏英、刘明：《网络服务提供者侵权中的提示规则》，《法学杂志》2010年第6期。
[49]吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，《中国法学》2011年第2期。
[51]杨立新：《侵权责任法：条文背后的故事与难题》，法律出版社2010年版，第140页。
[52]杨立新主编：《中国媒体侵权责任案件法律适用指引》，《河南财经政法大学学报》2012年第1期。
[53]杨立新等：《＜中华人民共和国侵权责任法＞司法解释草案建议稿》，《河北法学》2010年第11期。
[55]下文将《东亚侵权法示范法》简称为“示范法”。
[56]《法国民法典》第1382条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。”
[57]司晓、范露琼：《评我国＜侵权责任法＞互联网专条》，《知识产权》2011年第1期。
[58]关于我国的通知权问题，参见杨立新等：《论网络侵权责任中的通知及效果》，《法律适用》2011年第6期。
[59]在这个时间的确定上，示范法主要参考的是韩国的做法，韩国对此的要求是立刻、马上，最长不能超过24小时。中国的主要意见是48小时，必要时24小时，参见杨立新主编：《中国媒体侵权责任案件法律适用指引》第75条第3款，人民法院出版社2013年版，第35页。
[60]关于中国网络侵权的反通知权的问题，可以参见杨立新、李佳伦：《论网络侵权责任中的反通知及效果》，《法律科学》2012年第2期。
[61]周强：《网络服务提供者的侵权责任》，《北京政法职业学院学报》2011年第1期。
[62]陈现杰主编：《中华人民共和国侵权责任法条文精义与案例解析》，中国法制出版社2010年版，第125页。
[63]刘家瑞：《论版权间接侵权中帮助侵权》，《知识产权》2008年第6期。
